Sentencia Social Nº 457/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000457/2014

En Santander, a 23 de junio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Verónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Verónica siendo demandado INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de febrero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-La demandante nació el NUM000 -1952 y tiene como número de afiliación al RETA NUM001 .

La base reguladora asciende a 158,37 euros, siendo la fecha de efectos el 5-9-13 (percibe prestación por desempleo).

2.-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 3-9-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 6-9-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 26-9-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 1-10-13.

3.-La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. miopía magna bilateral.

. obesidad (100 kilos de peso por 162 cms de altura).

4.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. agudeza visual: ojo izquierdo -0,6; ojo derecho- movimientos de manos).

5.-La profesión habitual de la demandante es la de dependiente de tienda de productos típicos de Cantabria (alimenticios).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimando la demanda interpuesta por doña Verónica contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de dependienta en tienda de productos típicos de Cantabria (alimenticios), derivada de enfermedad común, pues las variadas dolencias que refiere le afectan, de conformidad con el informe médico de síntesis, complementado por informe oftalmológico de fecha 17-7-2013, unido a las actuaciones, aportado por la demandante, justifican que conserva capacidad suficiente para dicha profesión. Ya que, no precisa una especial y fina agudeza visual. Valorando para ello, que si la campimetría es normal, una agudeza visual por un ojo de 0,3 permite al afectado desempeñar gran parte de los actos cotidianos, y la venta de productos que le ocupan, no precisa especiales dotes de visión, más allá, de las que pueden considerarse normales. Sin que el sobrepeso que también presenta, que podría dificultar algunos movimientos de especial flexibilidad, tampoco sea relevante. Con una merma que quizá no le permita ver la fecha de consumo preferente, pero que le permite el resto de tareas habituales.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho declarado probado tercero de la recurrida, para que sea completado con el texto del informe médico de síntesis de fecha 3-10-2012 de los folios 56 a 58 de las actuaciones, así como, el informe de oftalmología de fecha 16-7-2013 (folios 57 y 84), para completar aquél con la visión del ojo derecho que le resta. Proponiendo su redacción siguiente:

'La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

H. de Laredo: Servicio de Oftalmología (16-7-2013): agudeza visual corregida OD: movimiento de manos.

Agudeza visual corregida OI: 0,6 dif.

Deficiencias más significativas: miopía magna bilateral con pérdida de agudeza visual en OD, Obesidad tipo II, gonalgia derecha y síndrome vestibular, sin evidencia de patología neurológica (2008)'.

De conformidad con el precepto citado en el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto Legal, para que proceda la revisión instada, es preciso que se deduzca de documental fehaciente y clara, que sin precisar análisis ni conjeturas evidencie error del magistrado de instancia en el relato atacado. Y, que el texto propuesto sea relevante al recurso. No pudiendo ser sustituida la imparcial facultad valorativa del conjunto de lo actuado por el Juzgador por la instancia, del mismo activo probatorio, por la interesada de la parte recurrente.

En la presente litis, los documentos en que se funda son los mismos que han servido al resumido relato de la instancia, por lo que autoriza a su ampliación, por ser más descriptivos del verdadero estado de la enferma. Por más que, la recurrida, básicamente, constata los pretendidos déficits, si bien, les resta valor limitativo funcional relevante a su empleo. Siendo, más bien, cuestión de revisión del derecho aplicado, el verdadero alcance que la sala entiende, le resta a la trabajadora, por dicho cuadro, conjunto valorado y en el mismo estado declarado probado en la recurrida.

SEGUNDO.-Con igual apoyo procesal, insta la revisión del ordinal quinto de la recurrida, proponiendo su ampliación, en virtud de informe de la propia entidad gestora, obrante al folio 15 de las actuaciones, e informe de vida laboral, del folio 17, que tiene relevancia en su argumentación por las secuelas que le restan. Del siguiente tenor literal:

'La profesión habitual de la demandante es la de auxiliar administrativa-dependiente en tienda de productos típicos de Cantabria (alimenticios).'

Ahora bien, aunque es cierto que, tanto el informe que acompaña el expediente administrativo tramitado cuya resolución es objeto de impugnación en la demanda, así, lo ratifica (la cualificación de auxiliar administrativo, junto a la de dependiente en tienda de alimentación en productos típicos de Cantabria). Pero, aunque también el informe de vida laboral o de afiliación sea reflejo de esta cualificación, implícita en tareas auxiliares de un dependiente en establecimiento minorista, que también debe efectuar labores de introducción de datos en el sistema informático o su consulta, no trasciende, más allá, de las tareas de atención al público o proveedores que normalmente le ocupan como dependiente, las esenciales a su empleo. Ya contemplando, incluso, la recurrida, algunas específicas como comprobación de fechas de consumo, respecto de la visión que le resta. Todo lo que debe ser analizado, en el siguiente motivo, más específico respecto de la capacidad funcional que le resta a la actora, con relación a las aludidas tareas habituales y auxiliares que lleva inherentes su empleo.

TERCERO.-Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la revisión del derecho aplicado en la instancia, por vulneración de lo establecido en los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia, según preceptúa la Disposición Transitoria Quinta bis, en su redacción debida a la Ley 24/1997, de 15 de julio . La parte recurrente considera que, ponderando la profesión habitual de la actora, la venta de productos alimenticios, pero, también, las de auxiliar administrativo, así como, el déficit visual, en el parámetro del derogado reglamento de accidentes de trabajo de 1956. En interpretación de doctrina jurisprudencial que refiere, dictada en un momento en que la materia tenía acceso a recurso de casación; de esta y otras salas de lo social; estando prácticamente perdida la visión de un ojo, y la otra, ligeramente superior al 50%, junto a otras dolencias igualmente relevantes a su empleo, como en rodilla derecha y mareos, aun sin que conste que sufra patología neurológica, de origen multicausal de la que viene siendo tratada desde 2008. Solicita la prestación de incapacidad permanente total, pues considera que teniendo afectada la marcha, su estado conjunto es incompatible con el ejercicio de su empleo.

Los preceptos citados en el recurso obligan a la necesaria ponderación, a las características habituales y que definen su categoría profesional, con las limitaciones funcionales objetivas y de previsible o incierta curación que presente la enferma. Es decir, no son las dolencias mismas, las tributarias del grado de incapacidad permanente reclamado, sino los déficit físicos que producen en la enferma, acreditados por pruebas objetivas.

Así, la actora en la presente litis, en atención al informe médico de síntesis y de oftalmología en que se apoya la sentencia atacada, consta, efectivamente, que en el ojo derecho, ha perdido la agudeza visual, y solo percibe luz. Mientras que, en el izquierdo, la que le resta con corrección es de 0,6. Igualmente, padece un síndrome vestibular, sin evidencia de patología neurológica, gonalgia derecha y obesidad tipo II. Pero, éstas últimas, puesto que no se declara, ni en el íntegro informe médico de síntesis (folios 56 a 58), que supongan limitación alguna relevante a la marcha o bipedestación que pretende. Precisando, además, con un carácter moderado en una dependiente de tienda de productos típicos alimenticios, ni en consideración a las aludidas tareas auxiliares administrativas, a ello anudadas, supondría por las mismas, la incapacidad que pretende. En especial en cuanto al vértigo o cierta inestabilidad, que es a lo sumo lo declarado probado, en el referido cuadro, al no ser una actividad de riesgo, para sí o terceros, ni expone a la actora a trabajos en alturas.

Ahora bien, sí contribuyen, a la principal dolencia que presenta, de la pérdida de visión en un ojo, reducida, en el otro, en un 40%, como postula (y, por lo demás, declara la recurrida).

Los antecedentes judiciales y reglamentarios, que invoca, ninguno es vinculante a la litis, sino meramente orientativos, como, con reiteración vienen contemplando numerosas sentencias de esta sala, entre otras que cita la recurrente.

Pero, lo que no se aprecia en la litis, son especiales circunstancia fácticas que autoricen una conclusión diferente de las invocadas y otras a las que aquí se hace referencia. Pues, en definitiva, su profesión, si bien, no requiere visión de precisión, ni es de peligro para sí o terceros, en su tareas fundamentales en la atención a la clientela y proveedores, en la venta de productos alimenticios, tampoco es una actividad que permita su desempeño, en términos de rentabilidad o productividad propia de un empleo en una jornada de trabajo ordinaria, con tan menguada visión. Si no es, con un afán de superación de la trabajadora, no exigibles en términos de de un empleo normal. Pues, debe comprobar la mercancía solicitada, precios, realizar apuntes informáticos, facturación, albaranes, su etiquetado, colocación.... Todas ellas, exigentes de comprobación visual de datos, en los que errores, irían en detrimento del negocio o la correcta atención al cliente o las tareas frentes a proveedores.

Así, lo cierto es que, sin que sean generalizables reconocimientos en materia de seguridad social, porque deben atender a las muy concretas limitaciones funcionales que cada enfermo justifica ( STS S 4ª de fecha 12-2-2013, rec. 3713/2011 , EDJ 2013/30032). La actora, justifica en la actualidad, junto con el déficit que ahora se suma en el izquierdo, una limitación inferior al 50%, pero que sumado a la anulación de la visión en el otro, afecta a la capacidad visual para su trabajo de dependiente (STS de Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 marzo 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1211/2004 , RJ 20055738). Criterio que, además, cabe sostener aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro (art. 38 e).

Como se ha dicho antes, la trabajadora demandante tiene perdida la visión de un ojo, y en el ojo izquierdo, limitado en menos del 50%, lo que se correspondía con la situación descrita en la referida norma reglamentaria, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia. O, de datos específicos que permitan apartarse del aludido criterio orientativo ( STS, Sala de lo Social, de 31 enero 1991 , Recurso de casación por infracción de ley, RJ 1991207; y STS Sala 4ª de 19 noviembre 1980 , EDJ 1980/13202, entre otras). O, en resoluciones de esta sala como la de fecha 24 septiembre 2002 (EDJ 2002/61100), para ayudante de camarero, con pérdida de visión de un ojo y de 2/3, en el otro.

En su profesión que si no implica una visión de precisión, sí, en cambio, lo suficientemente apta, como para ser productiva. Ya que ha de ocuparse de la verificación visual del manejo de mercancías que vende y coloca. Para lo que, lógicamente, dado el estado de su visión, no obstante la agudeza que conserva, tiene restringidas en tal grado sus posibilidades que puede afirmarse que las fundamentales labores que le incumben no puede realizarlas, al menos con la productividad de un empleo retribuido.

En consecuencia, de lo razonado se desprende que la situación de la recurrente es la de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y, no existiendo controversia judicial en el importe de la base reguladora declara en la instancia o los efectos económicos de la pretensión solicitada, a dichos parámetros, establecidos en el ordinal primero, está esta resolución.

Siendo la actora mayor de 55 años de edad, y afiliada al RETA, a la proporción del 55% de la citada base, se incrementa, en un 20% de la misma base, en aplicación del art. 6 del Decreto 1646/1972 y 139.2 de la LGSS , mientras no encuentre otro empleo encuadrable, en alguno de los sistemas de seguridad social; condicionando dicho reconocimiento, siempre que acredite, según dispone el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, que no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, por cualquier título. Dato que no consta en el relato fáctico de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 24 de febrero de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta en tienda de productos típicos de Cantabria (alimenticios), derivada de enfermedad común; y, condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y, al abono al actor de una prestación, equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 158,37 € con efectos económicos desde el 5 de septiembre de 2013, incrementada en un 20% de la misma base, mientras no encuentre otro empleo y acredite las circunstancias arriba indicadas, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que correspondan.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la Entidad Gestora si recurre certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del Recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.