Sentencia Social Nº 457/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO n.573/14 LC SENTENCIA n.457/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a doce de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 457/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Eugenia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Huelva en sus autos núm.1260/11; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Eugenia , contra Ambulancias Almonte, S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de Octubre de 2013 por el referido Juzgado, en la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.La actora, Doña Eugenia , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa Ambulancias Almonte, S.L. , desde el 1 de junio de 2010 hasta el 13 de septiembre de 2011, en los Centros de Salud de Rociana, Niebla ( Huelva), como conductora de ambulancias y percibiendo un salario mensualidad de 1.472,02 €, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.La relación laboral se formalizó en virtud de dos contratos de trabajo de duración determinada, de fecha 1 de junio de 2010 y 20 de abril de 2011, a tiempo completo , por obra o servicio determinado , siendo la jornada pactada entre las partes de 40 horas a la semana, prestadas de lunes a domingos. Dichos contratos así como la hoja de vida laboral de la demandante obran en autos y se dan por reproducidos

TERCERO.Regía entre las partes el III Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011), que en el art. 11 dispone:

'A) Jornada laboral:

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador/a descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente a razón de que por cada hora extraordinaria trabajada haya una hora y cuarenta y cinco minutos de descanso siempre que el trabajador/a esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

Dichos turnos serán rotativos o fijos.

ESPECIALIDAD A LA DENOMINADA JORNADA DE URGENCIAS:

Dadas las características del sector, el cómputo de jornada en los servicios de urgencias podrá ser diferente, sin que ésta pueda nunca exceder del máximo establecido y siempre que quede reflejada la voluntariedad del trabajador. Los cuadrantes correspondientes a esta jornada, deberán ser consensuados entre los representantes de los trabajadores y la empresa, para que se garanticen el descanso legalmente establecido'.

El artículo 12, titulado 'Horas de presencia ', señala:' Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 11 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .

Ambas partes, acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente formula.

(Sueldo base + Plus convenio + antigüedad) × 14 / 1.800 horas'

El artículo 13, relativo a 'Horas extraordinarias' señala: 'Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula:

(Sueldo base + Plus convenio + Antigüedad) × 14 / 1.800 horas'.

El artículo 22expresa que: 'Cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas , consistente en las cuantías que se detallan en las tablas recogidas en los anexos I y II, para el año 2012 se incrementaran según IPC real del año 2011.No se pagarán bebidas alcohólicas.En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente. En los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar. Cuando no se esté en ruta, en la jornada en que se realicen 8 horas de trabajo efectivo más cuatro horas de presencia deberá facilitarse una hora para comer, en horario razonable, o en caso contrario abonar la dieta correspondiente'. En el Anexo II del Convenio se fijan las dietas para el año 2011 en 14,709 euros comida y cena; desayuno y pernocta en 20,03 euros y 49,421 euros dieta completa

CUARTO.La jornada de trabajo de la actora se iniciaba normalmente a las 21 horas con el relevo del compañero que prestaba sus servicios en el centro de salud asignado, finalizando a las 21 horas del día siguiente.

QUINTO.Un empleado de la empresa, Don Enrique , al final de cada mes remitía por correo eléctrico a la hoy actora, un cuadrante de trabajo del mes siguiente, que indicaba los días de trabajo y el centro de salud asignado. A los folios 13 a 25 figuran los cuadrantes de trabajo de septiembre de 2010 a septiembre de 2011, en los que la actora aparece identificada con la letra 'E'.

SEXTO.El Servicio Andaluz de Salud tenía adjudicada a la mercantil Ambulancias Almonte, S.L el servicio de transportes de urgencias y emergencias

SÉPTIMO.La demandante cumplimentaba un 'Registro de solicitudes y prestaciones de servicios urgentes' por cada día de trabajo, en la que especificaba su código '016', el número de servicios de urgencias realizados y las horas de salida y llegada. A los folios 60 a 287 figuran las hojas de registro correspondientes a los meses de octubre de 2010 hasta abril de 2011.

OCTAVO.La demandante reconoce que la empresa demandada le ha abonado entre el 1 de septiembre de 2010 hasta el 30 de abril de 2011 en concepto de dietas la cantidad total de 452,32 euros. A los folios 296 a 308 figuran los recibos salariales del periodo expresado que se dan por reproducidos.

NOVENO.La demandante entre el 17 de abril al 12 de septiembre de 2011 cursó un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral debido a un esguince de tobillo.

DÉCIMO.El día 28 de octubre de 2011 la actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose con el resultado de intentado sin efecto el 18 de noviembre siguiente.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada, ahora recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de fecha 10 de octubre 2012 que le ha sido adversa, estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, formulada, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada, con dos motivos, al amparo del artículo 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , denunciando en el primero de ellos, la infracción de los arts.11 , 12 y 13, del III Convenio Colectivo Autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores /as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, BOJA de 19 de octubre 2011, arts. 3 , 1281 a 1289 del Código Civil y arts. 3.1.b ), 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, ET y la jurisprudencia que cita, entendiendo que según el relato de la sentencia, la actora se incorporaba al Centro de Salud a las 21 horas, debiendo permanecer obligatoriamente en ese Centro hasta las 21 horas del día siguiente, a disposición de la empresa, a fin de realizar cualquiera de los servicios para los que fuera requerida, debiendo ser entendido el concepto de tiempo de trabajo, como el período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, debiendo ser considerado los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral como tiempo de trabajo en su totalidad, como así lo afirma también el Tribunal Supremo, razonamiento con el que no podemos estar de acuerdo, como se indica a continuación.

Por esta Sala, SS. núm. 2508, de 20 de julio 2007 y núm. 1822, de 12 de junio 2013, rec. 377/2012, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social , S. de 24 junio 1992, Recurso núm. 2010/1991 y las que en ella se citan, se indica que la hora extraordinaria descansa sobre un primer soporte conceptual: tiene tal consideración aquella que, sobrepasando la jornada máxima legal o convencional, responde a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual; es decir que lo excluido por el mencionado concepto son diversos supuestos de hora de disponibilidad, cual las horas de mera presencia física y ausencia localizable, como ocurre en las guardias médicas o Servicios Públicos que no toleran interrupción, bomberos u otros, empleados en fincas urbanas, trabajadores del campo, transportistas, en los que la retribución correspondiente suele ser la propia del trabajo ordinario, por lo que con independencia de su retribución, no son computables a la hora de establecer a partir de que límite horario efectivo se tiene derechos a percibir, cuando se realicen, cantidades en concepto de horas extraordinarias, teniendo consideración como tales, art. 35. 1 del ET , aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, de lo que cabe deducir que son horas de trabajo efectivo, no de presencia o a disposición y que exceden de la jornada ordinaria máxima de trabajo; es decir que lo excluido por el mencionado concepto son diversos supuestos de hora de disponibilidad, cual las horas de mera presencia física y ausencia localizable - SS. 27 mayo y 19 octubre 1982 -, como ocurre en las «guardias médicas» -S. 14 de marzo 1985 o Servicios Públicos que no toleran interrupción -S. 5 de junio 1982, respecto a los bomberos- u otros - art. 43 RD 2001/1983 , en relación a los empleados en fincas urbanas, trabajadores del campo, transportistas, etc.-, en los que la retribución correspondiente suele ser la propia del trabajo ordinario. El convenio Colectivo que se denuncia como infringido, establece en su art. 11, A ), relativo a la Jornada laboral que la jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo, distinguiendo el precepto entre tiempo de trabajo efectivo que es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga y tiempo de presencia que es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares, estableciendo su art. 12 que dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 11 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , acordando las partes, fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente formula, (Sueldo base + Plus convenio + antigüedad) x 14, dividido por 1.800 horas y en su art. 13, vienen reguladas las horas extraordinarias, teniendo tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula anterior, por lo que queda bajo tal regulación las horas extraordinarias y de la otra las de simple presencia o mero tiempo de disponibilidad, , declarando la STS, Sala 4ª, de 24 de junio 1996, rec. 1563/1995 , que existe ya, una reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 28 de marzo , 30 de junio y 4 de octubre de 1994 ), mantenida hasta ahora que distingue entre periodos de tiempo en que el personal sanitario -sea médico o sanitario no facultativo- permanece en expectativa de recibir avisos, sin prestar por tanto, servicios a la Seguridad Social y aquellos otros en que bien por cumplimentar avisos, ya por permanecer en consulta en el centro sanitario correspondiente, cumple un efectivo servicio a la Entidad Sanitaria de la Seguridad Social. Conforme dicha doctrina, esta diferente situación proyecta, también, una desigual consideración respecto a la jornada de trabajo, de modo que no puede asignarse este carácter de jornada de trabajo, al tiempo en que el personal permanece en situación de expectativa de servicios, incluso para la calificación de Accidente de Trabajo, cuando el trabajador está en situación de disponibilidad pero sin prestar servicio, no deben considerarse como tal, salvo que se acredite la concurrencia del preceptivo nexo causal porque la presunción de laborabilidad no les alcanza, ATS, Sala 4ª, de 3 de octubre 2007, rec. 4655/2006 , por lo que el actor, Sentencia de esta Sala, num. 1822, de 12 de junio 2013, rec. 377/2012 , para poder obtener la cantidad que reclama por horas extraordinarias, debió acreditar que las que solicita las trabajó y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

SEGUNDO.- En su segundo motivo denuncia la infracción del art. 22 del citado Convenio Colectivo , entendiendo que tal precepto dispone claramente que cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá el derecho al percibo de las respectivas dietas, por lo que reconocido que la actota permanecía en el centro de trabajo durante 24 horas consecutivas, tenía que realizar las tres comidas fuera de su domicilio, indicando tal precepto, respecto a las dietas que 'cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas, consistente en las cuantías que se detallan en las tablas recogidas en los anexos I y II', por lo que comenzando la jornada de la actora a las 21 horas, finalizando a las 21 horas del día siguiente, por lo que exigiendo tal precepto únicamente el derecho a la dieta por la imposibilidad de la trabajadora de comer, cenar o pernoctar en su domicilio, por causa del servicio, la realidad es que por la realización de una jornada como la que tenía establecida, era imposible comer, cenar o pernoctar en su domicilio, por lo que le corresponde su percepción, habiéndose pronunciado esta Sala, en reiteradas ocasiones, por todas, sec. 1ª, de 27 de marzo 2008, nº 1053/2008, rec. 249/2007 y las que cita, criterio que debemos mantener, cuando el Convenio Colectivo dispone, como hemos indicado, que 'cuando el trabajador, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas', pudiendo sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente, sin que la cantidad que debe abonar la empresa, pueda ser inferior a la fijada en el convenio colectivo, pues como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la facultad que reconoce el convenio de sustituir el abono de la dieta al trabajador por el pago directo del importe de la comida por la empresa, no permite una reducción de la cuantía de la dieta fijada en el convenio mediante la negociación con determinados restaurantes de menús económicos, sino que la única negociación que podría realizar la empresa es acordar menús de mejor calidad y precio del señalado en el Convenio Colectivo, ya que el importe por dieta, es un gasto mínimo e indisponible por estar fijado en el mismo y que tiene como finalidad proporcionar al trabajador una comida digna y adecuada a sus necesidades físicas a fin de que su alimentación sea suficiente para desempeñar un trabajo de tanta responsabilidad y con alto grado de estrés como es el de conductor de ambulancias, obligando el Convenio Colectivo, como fruto de la negociación, a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito aplicación, artículo 82.3 del ET , estableciendo unos derechos mínimos de los que el trabajador no puede disponer válidamente por impedirlo el artículo 3.5 del ET , mas reducida su reclamación en juicio a 2.519,7 euros, a ella nos habremos de atener por congruencia, por lo que habiendo percibido por tal concepto la cantidad de 452,32 euros, le resta a su favor la cantidad de 2.067,38 euros, por ello, la sentencia de conformidad, con lo dispuesto en el art. 4.2.f), ET , en relación con el art. 35.1 CE , arts. 26 , 29 y 35 ET y arts. 1088 , 1089 y 1091 del CC , acreditado el incumplimiento empresarial en cuanto al pago de las dietas, infringió en este sentido el precepto invocado, procediendo la estimación del motivo y parcial del recurso, debiendo ser revocada parcialmente la sentencia recurrida, fijando como condena de AMBULANCIAS ALMONTE, S.L., la señalada en esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Eugenia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Huelva, de fecha 10 de octubre 2013 , recaída en autos promovidos a su instancia, en reclamación de cantidad, debiendo ser la misma parcialmente revocada, elevando la condena de AMBULANCIAS ALMONTE, S.L., a la cuantía de 2.067,38 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a quien recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se les advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario/a de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 573-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a