Sentencia Social Nº 457/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 151/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: CAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000151/2016

NIG: 3501744420140000627

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000457/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000614/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L. SERGIO LUIS MENDEZ DOMINGUEZ

Recurrido Epifanio MARIA SALOME CARRANZA GARCIA

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000151/2016, interpuesto por TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L., frente a Sentencia 000331/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000614/2014, en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Epifanio , en reclamación de Despido siendo demandados TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 10.8.2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Epifanio , con N.I.F. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la mercantil Transportes Antonio Díaz Hernández, S.L.. en la actividad de Transporte discrecional de viajeros, desde el 8 de septiembre de 2011, con categoría profesional de Conductor, y un salario mensual promediado de 1.331,84 euros brutos, con prorrateo de pagas extras, ó 44,39 euros brutos.

(Conformidad de las partes, excepto en lo relativo al salario, cuyo cálculo se explica en el fundamento de derecho primero de la presente resolución)

SEGUNDO.- La mercantil demandada hizo entrega al actor de escrito de fecha 14 de abril de 2014, por el que le comunicaba que procedía a abrirle expediente disciplinario por los hechos siguientes:

'El pasado jueves 3 de abril de 2014 realizó Ud., con el bus nº 91 de 9 plazas, los servicios que le fueron asignados, siendo el primero de ellos un transporte escolar desde Tindaya hasta el Colegio CEIP Antoñito el Farero. Posteriormente cubrió Ud. un servicio Corralejo Aeropuerto desde el Oasis Papagayo; un Castillo-Aeropuerto desde Caleta Dorada; un Aeropuerto-Corralejo (Hotel Tres Islas) con salida del aeropue a las 11:00; un Corralejo-Aeropuerto con salida desde Barceló Corralejo Bay y la salida del CEIP Antoñito el Farero, 13:20 h (con final de trayecto en Tindaya). Por el Departamento de Tráfico se le da instrucciones para que se dirija hacia el Cotillo para hacer una salida hasta el Aeropuerto. Este último servicio que se le asignó era un Cotillo- Aeropuerto con recogida de clientes en Cotillo Beach, 7 personas, y en Corralejo, Oasis Dunas 4 personas, a las 14:40 horas. Este servicio se negó Ud. a realizarlo haciéndolo saber así al Departamento de Tráfico a través de los canales de comunicación internos de la empresa, regresando en vacío desde el Cotillo hasta los garajes de la empresa dejando atrás a los clientes. Consta acreditado que salió Ud. del Cotillo a las 14:38 y que llegó a los garajes de la empresa a las 14:59 horas.

Dada su negativa a realizar el último de los servicios asignados por la empresa se debió buscar un solución de emergencia, realizándose finalmente dicho servicio con retraso por otro conductor que hubo de ser localizado en Corralejo y que había finalizado el servicio allí, llegando este nuevo conductor a recoger a los clientes a 15.06, con las consiguientes quejas de nuestro cliente Fischer, y el consiguiente perjuicio para la imagen comercial de la empresa.

Segundo.- El pasado lunes 7 de abril volvió Ud. a incurrir en una acción de esta misma naturaleza agravada si cabe por el hecho de producirse en Jandía y realizar Ud., en vacío el recorrido desde dicha zona hasta los garajes de la empresa, más de 100 kilómetros. El indicado día inició Ud. su jornada, con el Bus 61, de 18 plazas, realizando un servicio desde Corralejo al Aeropuerto con salida desde el Hotel Bahía Real a las 8:00 h; continuó con un servicio Castill-Aeropuerto desde el Elba Carlota; un Aeropuerto-Corralejo con destino al Aloe Club; un Aeropuerto-Jandía, con clientes para el Ibero Playa Gaviotas, con salida a las 11:05. El último servicio que tenía asignado era un Jandía-Aeropuerto 15 plazas, con salida desde el Ambar Beach a las 14 horas. Esta vez, sin realizar ningún aviso o comunicación al Departamento deTráfico sobre la existencia de alguna incidencia, se marchó, dejando a los clientes sin recoger, realizando el trayecto desde Esquizo a Puerto del Rosario en vacío. Consta acreditado que permaneció parado entre las 13:34 y las 13:52 (17 min) en la zona del Ambar Beach, Esquizo y que llegó a los garajes de la empresa a las 15.06 horas.

A las 14.15, el Departamento de Tráfico recibe una llamada de la guía representante del tour operador, IN Viaggi, advirtiendo que el servicio contratado estaba sin realizar pidiéndonos una solución urgente, y es solo en ese momento cuando la empresa tiene conocimiento de su acción. Por los responsables del servicio se intenta comunicar con Ud. para averiguar lo ocurrido sin que Ud. respondiera ni posteriormente diera justificación alguna de lo sucedido. Por la empresa, nuevamente se tuvo que adoptar una solución de emergencia localizando al Bus 94 en la zona para que efectuara la recogida de esos clientes, que se realiza finalmente a las 14.40 h. Obviamente esta solución improvisada que dio lugar a un importante retraso en la ejecución de dicho servicio dio lugar a las consiguientes quejas de nuestro cliente In Viaggi, con graves perjuicios para la imagen comercial de la empresa.

De los anteriores hechos, a juicio de la dirección de la empresa puede derivarse responsabilidad por su parte por abandono en dos ocasiones en el plazo de 5 días de servicio sin causa justificada y de manifiesta deslealtad para con la empresa ocasionándole a la misma perjuicios organizativos, económicos y comerciales, conductas ambas de carácter muy grave y sancionables de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo Provincial y los artículos 54 y siguientes del R.D. Leg. 1/1995 de 24 de marzo, y en base a ello se le abre el presente Expediente disciplinario a fin de dirimir su responsabilidad en los hechos imputados.

(Bloque documental nº 1 de los aportados por la empresa dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- Con fecha 17 de abril de 2014, el actor presentó escrito de alegaciones en el expediente disciplinario incoado por la empresa, cuyo contenido es el siguiente:

'Primero.- Que no son ciertas las acusaciones a las que ustedes se refieren en su escrito del día 14-04-2014.

Segundo.- En la supuesta infracción a la que ustedes aluden decirle que el servicio del Colegio del CEIP Antoñito el Farero no termina a la hoara que ustedes aluden en el escrito ni en el lugar señalado.ealizar diariamente.

Tercero.- El día 10 de julio de 2013 se le comunica por escrito al trabajador que su nuevo horario diario sería de 7:00 horas a 15:00 horas, el servicio que la jefa de tráfico pretendía que el trabajador realizara se pasaba en más de 40 minutos de su horario.

Cuarto.- En la supuesta segunda infracción, al trabajador se le comunica por teléfono desde el departamento de tráfico en concreto la señorita Jéssica que tenía que realizar un servicio desde el hotel Ambar Beach (Esquizo) a las 13:45 horas con 15 personas de la Agencia In Viaggi, el trabajador esperó el tiempo que la empresa dictamina se dirigió a la recepción en busca de la firma y el sello.'

(Bloque documental nº 1 de los aportados por la empresa dentro de su ramo de prueba)

CUARTO.- La empresa demandada hizo entrega al actor de escrito fechado el 24 de abril de 2014, con el contenido siguiente:

'Por la presente ponemos en su conocimiento que con esta fecha la Empresa ha resuelto, en relación con el Expediente Disciplinario que le fue abierto el pasado día 14 de abril por los hechos que en dicho escrito se le comunicaron y que en la presente se le reproducen, a la vista de sus alegaciones, que en nada contradicen los hechos que le fueron imputados, antes al contrario, ratifican la implicación de usted en los mismos, a la vista igualmente de que por el Comité de empresa no se han formulado alegaciones y considerando que los hechos que se le imputan son constitutivos de dos faltas de naturaleza laboral Muy Grave de abandono de servicio, deslealtad y abuso de confianza en el trabajo, ocasionando con su comportamiento graves perjuicios organizativos, económicos y comerciales a la misma, comportamientos en los que ha reincidido Ud., durante la tramitación del presente Expediente, en concreto el día 20.04.2014, en el que se negó a realizar un servicio con salida de Jandía a las 13:45h; procede a cerrar el presente expediente disciplinario, imponiéndole la sanción de despido de conformidad con lo previsto en el Art. 51 del Convenio Colectivo Provincial y los artículos 54 y siguientes del R.D. Leg. 1/1995 de 24 de Marzo. El despido que por medio de la presente carta se le comunica será efectivo desde esta misma fecha, 24 de abril de 2014.

Se reproducen a continuación los hechos que constan en la apertura del expediente y que dan lugar a la sanción de despido que mediante la presente carta se le comunican:

'H E C H O S

'El pasado jueves 3 de abril de 2014 realizó Ud., con el bus nº 91 de 9 plazas, los servicios que le fueron asignados, siendo el primero de ellos un transporte escolar desde Tindaya hasta el Colegio CEIP Antoñito el Farero. Posteriormente cubrió Ud. un servicio Corralejo Aeropuerto desde el Oasis Papagayo; un Castillo-Aeropuerto desde Caleta Dorada; un Aeropuerto-Corralejo (Hotel Tres Islas) con salida del aeropue a las 11:00; un Corralejo-Aeropuerto con salida desde Barceló Corralejo Bay y la salida del CEIP Antoñito el Farero, 13:20 h (con final de trayecto en Tindaya). Por el Departamento de Tráfico se le da instrucciones para que se dirija hacia el Cotillo para hacer una salida hasta el Aeropuerto. Este último servicio que se le asignó era un Cotillo- Aeropuerto con recogida de clientes en Cotillo Beach, 7 personas, y en Corralejo, Oasis Dunas 4 personas, a las 14:40 horas. Este servicio se negó Ud. a realizarlo haciéndolo saber así al Departamento de Tráfico a través de los canales de comunicación internos de la empresa, regresando en vacío desde el Cotillo hasta los garajes de la empresa dejando atrás a los clientes. Consta acreditado que salió Ud. del Cotillo a las 14:38 y que llegó a los garajes de la empresa a las 14:59 horas.

Dada su negativa a realizar el último de los servicios asignados por la empresa se debió buscar un solución de emergencia, realizándose finalmente dicho servicio con retraso por otro conductor que hubo de ser localizado en Corralejo y que había finalizado el servicio allí, llegando este nuevo conductor a recoger a los clientes a 15.06, con las consiguientes quejas de nuestro cliente Fischer, y el consiguiente perjuicio para la imagen comercial de la empresa.

Segundo.- El pasado lunes 7 de abril volvió Ud. a incurrir en una acción de esta misma naturaleza agravada si cabe por el hecho de producirse en Jandía y realizar Ud., en vacío el recorrido desde dicha zona hasta los garajes de la empresa, más de 100 kilómetros. El indicado día inició Ud. su jornada, con el Bus 61, de 18 plazas, realizando un servicio desde Corralejo al Aeropuerto con salida desde el Hotel Bahía Real a las 8:00 h; continuó con un servicio Castill-Aeropuerto desde el Elba Carlota; un Aeropuerto-Corralejo con destino al Aloe Club; un Aeropuerto-Jandía, con clientes para el Ibero Playa Gaviotas, con salida a las 11:05. El último servicio que tenía asignado era un Jandía-Aeropuerto 15 plazas, con salida desde el Ambar Beach a las 14 horas. Esta vez, sin realizar ningún aviso o comunicación al Departamento deTráfico sobre la existencia de alguna incidencia, se marchó, dejando a los clientes sin recoger, realizando el trayecto desde Esquizo a Puerto del Rosario en vacío. Consta acreditado que permaneció parado entre las 13:34 y las 13:52 (17 min) en la zona del Ambar Beach, Esquinzo, y que llegó a los garajes de la empresa a las 15.06 horas.

A las 14.15, el Departamento de Tráfico recibe una llamada de la guía representante del tour operador, IN Viaggi, advirtiendo que el servicio contratado estaba sin realizar pidiéndonos una solución urgente, y es solo en ese momento cuando la empresa tiene conocimiento de su acción. Por los responsables del servicio se intenta comunicar con Ud. para averiguar lo ocurrido sin que Ud. respondiera ni posteriormente diera justificación alguna de lo sucedido. Por la empresa, nuevamente se tuvo que adoptar una solución de emergencia localizando al Bus 94 en la zona para que efectuara la recogida de esos clientes, que se realiza finalmente a las 14.40 h. Obviamente esta solución improvisada que dio lugar a un importante retraso en la ejecución de dicho servicio dio lugar a las consiguientes quejas de nuestro cliente In Viaggi, con graves perjuicios para la imagen comercial de la empresa.

De la presente resolución se dará cuenta al Comité de Empresa.

Sírvase firmar el duplicado de la presente para constancia de su recepción.'

(Copia de la carta de despido aportada por el actor con su escrito de demanda y obrante a los folios 3 y 4 de los autos)

QUINTO.- El 25 de junio de 2013, el actor remitió burofax a la empresa, cuyo contenido era el siguiente:

'Primero.- Que el que suscribe este escrito es trabajador de esta empresa, y tras las consultas pertinentes, ha decidido poner en contacto con Uds, por la situación que se está produciendo.

Segundo.- Que desde el principio de la relación laboral habida entre el trabajador y la empresa, se vienen realizando jornadas de trabajo que a menudo superan las 11 horas de duración, con las consecuencias inherentes que ello conlleva como puedan ser: deterioros en la salud del trabajador, seguridad para pasajeros y éste último, posibles deterioros en los instrumentos de trabajo, etc.

Tercero.- A colación de lo anterior, no se disfruta de los descansos, tanto diario como semanal, básicos establecidos legal y convencionalmente, lo que enfatiza posibles perjuicios laborales como de salud.

Cuarto.- Así las cosas, el trabajador está en condiciones de afirmar, que el mayor deterioro derivado de estas condiciones de trabajo, es la repercusión familiar que conlleva, pues es un deber inexcusable atender las necesidades y responsabilidades familiares. Con esto, no se quiere entrar a exponer, evaluar o valorar la situación personal o familiar del trabajador, pero es del todo punto lógico que con jornadas agotadoras de más de once horas y apenas descanso, siquiera el mínimo fijado por Ley, no es posible atender las circunstancias antedichas deviniendo la situación cada vez más compleja.

Quinto.- Es deseo del trabajador subsumir las condiciones de empleo que rigen sus relaciones dentro de lo preceptuado por el convenio de aplicación, siendo el mismo, el Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros para la provincia de Las Palmas y el acuerdo de empresa firmado a principio de 2013.

Sexto.- Que por medio del presente escrito el trabajador comunica a la empresa, que tiene a su cargo a dos menores, uno de ellos menor de 3 años y necesita una reducción de jornada para el cuidado de los mismos. Por tanto tal como establecen los artículos 37.5 y 37.6 del Real Decrto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores solicita que se le reduzca la jornada de trabajo 1 hora al día, a partir del 10 de julio de 2013, siendo el horario pretendido por el trabajador de 7:00 a 14:00 horas de lunes a viernes.'

(Copia de dicho documento aportada por el actor a los folios 19 a 23 de su ramo de prueba)

SEXTO.- El 10 de julio de 2013, la empresa hizo entrega al actor de escrito, cuyo contenido es el siguiente:

'Por la presente se le comunica que la dirección de la empresa ha considerado, en relación con lo interesado por Ud., en su escrito del pasado día 25 de junio de 2013, comunicado vía burofax, que se accede parcialmente a lo solicitado por Ud., en el apartado Sexto del mencionado escrito en relación con la conciliación de la vida laboral y familiar, si bien, dado que su puesto de trabajo a tiempo completo está vinculado al de otro trabajador de la empresa jubilado parcialmente, no cabría aplicarle la reducción de jornada por Ud. planteada, proponiéndole el mantenimiento de su jornada completa de 40 horas de trabajo efectivo semanal prevista en el Convenio de aplicación iniciándose la misma a las 07 de la mañana y finalizando por tanto a las 15 horas. En cuanto al régimen de descansos semanales no se puede acceder a lo por Ud solicitado de descansar de manera fija los sábados y los domingos en tanto que, siendo el sistema general previsto en el Convenio de aplicación, la rotación de todo el personal en los días de descanso será este el sistema que se ha de aplicar. A estos efectos el cuadrante de sus descansos semanales será a partir de la presente semana el miércoles, jueves y así sucesivamente.'

(Copia de dicho escrito aportada por el actor al folio 25 de su ramo de prueba)

SEPTIMO.- El 3 de abril de 2014, Dª Petra , trabajadora adscrita al departamento de tráfico de la empresa demandada, asignó al actor la realización de un servicio consistente en acudir al Hotel Cotillo Beach, situado en la localidad de El Cotillo, para recoger a 7 pasajeros, y continuación dirigirse a Corralejo, al hotel Oasis Dunas, para recoger a 4 pasajeros a las 14:40 horas, y llevar a todos ellos al Aeropuerto.

El actor no realizó dicho servicio.

(No controvertido)

OCTAVO.- En la realización del referido servicio se invierten entre 60 y 70 minutos.

(Declaración testifical de D. Juan Luis , miembro del Comité de empresa de la mercantil demandada)

NOVENO.- Tras finalizar el servicio en el Aeropuerto, el actor debía llevar la guagua a las cocheras de la empresa, y una vez allí proceder a repostar el vehículo antes de finalizar su jornada laboral.

(Declaración testifical de D. Juan Luis , miembro del Comité de empresa de la mercantil demandada)

DECIMO.- El 7 de abril de 2014, Dª Petra , trabajadora adscrita al departamento de tráfico de la empresa demandada, asignó al actor la realización de un servicio consistente en acudir al Hotel Ambar Beach, situado en Jandía, término municipal de Pájara, para recoger a las 13:45 horas a unos pasajeros, y a continuación llevarlos al Aeropuerto.

(Grabación de la conversación mantenida entre la Sra. Petra y el actor aportada por este último dentro de su ramo de prueba y, reproducida en el acto del juicio, fue reconocida por la testigo Dª Petra )

UNDECIMO.- El mencionado 7 de abril de 2014, el actor llegó a las instalaciones del Hotel Ambar Beach a las 13:34 horas, esperando en dicho lugar hasta las 13:52 horas, en que condujo la guagua hasta las cocheras de la empresa, a donde llegó a las 15:06 horas.

(Reconocido por la empresa demandada en su carta de despido)

DUODECIMO.- La hora que se asigna por el departamento de tráfico de la empresa es aquella en la que el conductor ha de recoger a los clientes en el hotel que se le indique. Según las instrucciones impartidas por la empresa demandada, si a dicha hora no estuvieran los pasajeros, el conductor habrá de esperar 5 minutos, a continuación ha de dirigirse a la recepción del hotel para que el personal de la misma les selle y le pongan la hora, hecho esto puede irse.

(Declaración testifical de D. Juan Luis , miembro del Comité de empresa de la mercantil demandada)

DECIMO TERCERO.- El actor aporta documento en el que consta el sello del Hotel Ambar Beach y escrito con bolígrafo '13:50'.

(Documento aportado por la parte actora al folio 5 de su ramo de prueba)

DECIMO CUARTO.- En el trayecto desde el Hotel Ambar Beach al garaje de la empresa se tardan 70-75 minutos. Sin embargo, la guagua que se le asignó por la empresa al actor el 7 de abril es bastante antigua, y eso implica que dicho trayecto se incremente en 10-15 minutos más.

(Declaración testifical de D. Juan Luis , miembro del Comité de empresa de la mercantil demandada)

DECIMO QUINTO.- Al actor se le asignaban servicios que tenía que realizar pese a que ello supusiera no respetar su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

(Declaración testifical de Dª Petra , trabajadora de la empresa demandada, adscrita al departamento de tráfico de la misma)

DECIMO SEXTO.- Si el actor no se negaba, se le asignaban servicios que su realización comportaba que finalizara su jornada laboral más allá de las 15:00 horas.

(Declaración testifical de Dª Petra , trabajadora de la empresa demandada, adscrita al departamento de tráfico de la misma)

DECIMO SEPTIMO.- En los meses de septiembre de 2012 a junio de 2013, consta en las hojas de salarios del actor de cada uno de dichos meses, la percepción por el mismo del plus de 'Manipulación de Equipaje' (regulado en el Convenio Colectivo de aplicación), por un importe promediado en cada uno de dichos meses de 293,54 euros.

Asimismo, en los meses de enero a junio de 2013, consta en las hojas de salarios del actor de cada uno de dichos meses, la percepción por el mismo del plus de 'Disponibilidad' (regulado en el Convenio Colectivo de aplicación), por un importe promediado en cada uno de dichos meses de 166,25 euros.

A partir del mes de julio de 2013, el actor no percibió cantidad alguna por dichos conceptos.

(Copias de las hojas de salarios aportadas por la empresa demandada dentro de su ramo de prueba)

DECIMO OCTAVO.- La empresa reconoció al contestar a la demanda adeudar al actor la cantidad total de 1.430,75 euros brutos, en concepto de salario correspondiente a 24 días de abril de 2014 (por importe de 1.035,84 €) y 9,15 días de vacaciones no disfrutadas (394,91 €).

DECIMO NOVENO.- A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Transporte Discrecional de Viajeros de la Provincia de Las Palmas

(Hecho conforme)

VIGESIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(Hecho conforme)

VIGESIMO PRIMERO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 6 de mayo de 2014, celebrándose el preceptivo acto el 5 de junio siguiente, con el resultado de 'Intentado sin efecto'.

(Copia del acta de conciliación obrante al folio 17 de las actuaciones)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO la demanda interpuesta por DON Epifanio frente a TRANSPORTES ANTONIO DIAZ HERNANDEZ, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), DECLARO la NULIDAD del despido de la parte actora, y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 24 de abril de 2014, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 44,39 euros brutos diarios. Y al FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) a estar y pasar por tales pronunciamientos.

Asimismo, CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la suma de MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS BRUTOS (1.430,75 €), por los conceptos y períodos señalados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, cantidad que se incrementará en un 10% anual, en concepto de intereses legales por mora.

Se acuerda librar oficio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al que se adjuntará copia testimoniada de la presente sentencia, para que, a tenor de lo expresado en el fundamento de derecho octavo, proceda a levantar la correspondiente acta de infracción contra la empresa Transportes Antonio Díaz Hernández, S.L.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L., siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor, con categoría profesional de conductor, y declara nulo el despido del actor, quién fue despedido por motivos disciplinarios por la empresa, alegando esta que se había negado a prestar determinados servicios.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en dos motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 153.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 54.2.b ); 20 y 5.c) del Estatuto de los Trabajadores , y 38 de la Constitución Española .

Sostiene la parte que la desobediencia del actor constituye una falta muy grave que justifica el despido acordado por ella, razonando que el trabajador debió acatar las ordenes y luego reclamar.

Antes de entrar en el examen del motivo quiere destacar la Sala que idéntica cuestión a la de autos ha sido abordada por ella a propósito de otra compañero de la empresa que estaba en situación similar a la del actor.

Se trataba también de un conductor que había solicitado y obtenido la conciliación de la vida laboral y familiar y que se negó (al igual que el demandante) a realizar servicios que le obligaban a superar la jornada ordinaria y le impedían de hecho la conciliación concedida.

Dada la similitud fáctica y la identidad de la argumentación entonces y ahora utilizada por la empresa, estima la Sala que la solución ha de ser idéntica a la que entonces se dió, y, por ello, contraria a la tesis de la recurrente.

En la Sentencia citada (Recurso 71/2016; de fecha 28.4.2016 ) dijimos:

'...Considera la empresa que el actor ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable al desobedecer la orden dada por ella a que se refiere la carta de despido, sin que exista causa que de amparo al 'ius resistentiae' ejercitado por el trabajador. al no estar radicalmente viciada de ilegalidad o antijuricidad.

Se plantea por la parte recurrente en su recurso la problemática de la indisciplina o desobediencia merecedora del despido, y, con ello, la problemática de la existencia de causas de justificación que den cobertura al incumplimiento por parte del trabajador.

El Estatuto de los Trabajadores, exige que el incumplimiento del trabajador sea grave y culpable. Ello implica que la indisciplina o desobediencia reúna una serie de características que se concretan en:

a) gravedad; ha de existir un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que baste una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinario.

b) culpable; ha de concurrir una intención dolosa o culpable, y con plena conciencia.

c) injustificada; la indisciplina o desobediencia ha de ser inmotivada o carente de justificación alguna.

Este último requisito plantea la problemática de la regla o principio del 'solve et repete' y de la excepción al mismo que se concreta en la existencia del 'ius resistenteae' frente a la orden empresarial.

En relación con ello cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Principio solve et repete: Con carácter general es aplicable el principio denominado solve et repete», que parte de la presunción de regularidad de las órdenes empresariales, en razón a la facultad de dirección que incumbe al empleador, de manera que el trabajador debe obedecerlas en todo caso. subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, silo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial (TS 2-11-83, RJ 5563; 26-2-85, RJ 920; TSJ C.Valenciana 22-3-01, AS 3351): salvo que suponga la realización de un acto ilegal o atentatorio contra su dignidad ( TSJ Cataluña 10-12-01, AS 683/02 ). Dicha tesis sostiene que la posibilidad de que cada trabajador evalúe con sus propios criterios la regularidad de las órdenes empresariales para decidir si las cumple o no haría inviable la propia organización empresarial.

B) Derecho a la resistencia: Sin embargo dicho principio general admite numerosas excepciones, puesto que el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por el empresario en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera, que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho (ES 28-11-89, RJ 8276; 28-12-89, RJ 9281; TSJ Galicia 29-2-00, AS 227; TSJ Cataluña 20-2-01, AS 1580), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales, siendo factible negarse a informar al Rector sobre determinados contenidos de una revista universitaria (TSJ Burgos 26-6-01, AS 2123); y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador, entendiéndose que no existe desobediencia punible, cuando el trabajador deja de trabajar brevemente en una máquina mientras se dirige a informarse con el delegado de prevención, habiéndose producido un accidente posteriormente (TSJ Madrid 28-11-00, AS 359). En este sentido la normativa de prevención de riesgos laborales dispone que el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud ( LPRL art.21.2 ). Por el contrario la desobediencia basada en un riesgo para la salud o seguridad leve o inexistente, o cuando el empresario haya cumplido con sus obligaciones preventivas, es causa de despido (TSJ Aragón 20-5-02, AS 2077).

En dicho sentido, se ha venido produciendo un importante número de pronunciamientos jurisprudenciales, analizando diversos supuestos de negativas del trabajador a las órdenes del empresario, negativas que no son consideradas causa de despido disciplinario, tales como: la realización de servicios fuera de la jornada laboral y de horas extraordinarias; de funciones que excedan de las obligaciones del contrato de trabajo; de desplazamientos: trabajos peligrosos: así como órdenes con fuerte carga de ilicitud.

En tal sentido cabe precisar los siguientes supuestos:

1) Negativa a prestar servicios fuera de la jornada laboral ya realizar horas extraordinarias:

Uno de los supuestos más típicos de orden arbitraria, que excede el ejercicio regular de las funciones directivas de la empresa, es exigir al trabajador la realización de trabajos fuera de su jornada de trabajo TS 6-2-86, RJ 716; TSJ Baleares 31-7-95, AS 2942; TSJ C.Valenciana 3-12-96, AS 4111; TSJ Madrid 27-3-06, AS 1374).

Es, así mismo, irregular, que el empresario obligue al trabajador a la realización de horas extraordinarias, dado que, conforme al art. 35.4 ET , las horas extraordinarias son de realización voluntaria, salvo que se pacte su obligatoriedad o se trate de supuestos de fuerza mayor TS 8-5-86, RJ 2506; TSJ Asturias 22-12-95, AS 4598).

Sería también improcedente la orden empresarial de exigir al trabajador, que continuara trabajando en el período de vacaciones que se había pactado previamente (TSJ Burgos 13-12-95, AS 4688).

2) Negativa a realizar obligaciones ajenas al Contrato de trabajo: El trabajador no está obligado, en general, al cumplimiento de las órdenes empresariales que se refieran a un trabajo ajeno al contrato, y no justificado por especiales circunstancias. No existe una obligación de cumplir las órdenes del empresario, cuando las mismas no guarden relación con el propio trabajo encomendado, ya que la obligación de obediencia del trabajadores una obligación contractual que dimana del contrato de trabajo, y para que dicha obligación aparezca ante un mandato empresarial se requiere que las órdenes e instrucciones impartidas correspondan al ejercicio regular de las facultades directivas (TS 28-12-89, RJ 9281), no siendo exigible cumplir órdenes ilícitas (TSJ Galicia 29-2-00, AS 227; TSJ Cataluña 20-2-01, AS 1580).

3) Negativas a desplazamientos: En determinadas condiciones los tribunales vienen estimando justificada la negativa del trabajador al desplazamiento ordenado por el empresario.

4) Negativas a la realización de trabajos peligrosos La jurisprudencia viene sosteniendo, que la negativa del trabajador a realizar trabajos, que pongan claramente en peligro su salud o su vida,?

tiene causa de justificación suficiente, siempre que se acredite, que su resistencia estaba justificada adecuadamente. La normativa de prevención de riesgos laborales dispone que el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud ( LPRL art.21.2 ).

5) Negativas a cumplir órdenes empresariales con fuerte carga de ilicitud: No procede el despido disciplinario, si se acredita, que la desobediencia a la orden empresarial estaba justificada por a clara ilicitud o irregularidad de la misma (TSJ Galicia 29-2-00, AS 227; TSJ Cataluña 20-2-0 1. AS 1580).

De no mediar esa fuerte carga de ilicitud o irregularidad en las órdenes del empresario, deben cumplirse inexcusablemente en virtud del deber de obediencia que incumbe a los trabajadores.

A partir de estos criterios jurisprudenciales y entrando en el examen del supuesto de autos hay que destacar:

a) que el actor tenía una reducción de jornada por cuidado de hijo.

b) que el actor se quejó a la Jefa de Personal que no se le respetaba este derecho (hecho 10º).

c) que le pidió en concreto a la Jefa de Tráfico que le fijaba los servicios que le respetase ese derecho (hecho probado 9º).

d) que el actor comunicó dicho extremo al Comité de Empresa.

e) que en relación con el servicio que dió lugar al despido las dos responsables de su asignación reconocieron que se habían equivocado ese día y que el servicio hacia ineficaz el derecho a la reducción de jornada (hecho 15º).

f) que en la carta de despido se omite la referencia al servicio que da lugar a la prolongación de la jornada, reconociendo este hecho las Jefas de Tráfico.

g) que el 5.2.2014 el actor envió a la empresa un burofax poniendo en conocimiento de la misma que las Jefas de Tráfico le señalaban servicios que dejaban sin efecto la reducción de jornada.

A partir de lo expuesto estima la Sala que el recurso no puede prosperar, compartiendo la Sala los razonamientos del Juzgador de instancia.

No se trata de que las Jefas de servicio le señalasen la práctica de estos a sabiendas de que iba a dejarse sin efecto el derecho del trabajador.

Se trata de que el actor envió burofax a la empresa y comunicó a la Jefa de Personal todo lo que venía ocurriendo sin que por parte de aquella se adaptasen las oportunas medidas para hacer efectivo el derecho del trabajador.

La empresa, pues, formalmente cumplía reconociendo el derecho al trabajador y luego lo incumplía por la vía de hecho, consintiendo el señalamiento de servicios que hacían ineficaz tal derecho.

Y ello no una vez, sino de modo reiterado impidiendo al trabajador su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

Ello determina que se considere justificada la negativa del actor al cumplimiento de la orden que dada su reiteración es manifiestamente ilícita y justifica la negativa del trabajador a cumplirla...'.

Siendo igual la situación de autos el motivo ha de ser desestimado por las razones que se acaban de exponer.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo procesal alega infracción de los arts. 55.5.b ) y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 14 de la Constitución Española .

Sostiene la parte que al actor no se le concedió la reducción de jornada solicitada y que por ello renunció a la misma y no estaba en tal situación al ser despedido.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir del inalterado relato fáctico, y en concreto del hecho probado, donde se afirma, trascribiendo un documento de la empresa, lo que sigue: '...Por la presente se le comunica que la dirección de la empresa ha considerado, en relación con lo interesado por Vd. en su escrito del pasado 25 de Junio de 2013, comunicado vía fax, que se accede parcialmente a lo solicitado por Vd. en el apartado 6º) del mencionado escrito en relación con la conciliación de la vida laboral y familiar, si bien...'.

El punto sexto del escrito del actor al que se refiere la empresa decía: '...Que por medio del presente escrito el trabajador comunica a la empresa que tiene a su cargo dos menores, uno de ellos menor de 3 años y, necesita una reducción de jornada para el cuidado de los mismos. Por tanto tal y como establecen los artículos 37.5 y 37.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores solicita que se le reduzca la jornada de trabajo 1 hora al día, a partir del 10 de Julio de 2013, siendo el horario pretendido por el trabajador de 7,00 horas a 14,00 horas de lunes a viernes...'.

La literalidad de lo solicitado y la literalidad de la carta de la empresa que accede parcialmente a lo solicitado implica que el trabajador en el momento del despido se hallaba en el disfrute de la conciliación de la vida laboral y familiar, con un horario fijo e inamovible; y por tanto, no prorrogable o modificable por la empresa, lo que desvirtúa totalmente la alegación del recurso.

La empresa manifiesta, pues, que accede a la solicitud, aunque no en los términos planteados, y eso sitúa al actor de lleno en el marco de la protección de las reglas sobre conciliación de la vida laboral y familiar.

No hay desistimiento alguno por parte del actor, sino aceptación de la jornada de mañana propuesta por la empresa, en el ámbito de la conciliación, lo que obliga a desestimar el motivo, y, por ende, el recurso.

TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L. contra la Sentencia 000331/2015 de fecha 10 de agosto de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios de la letrada que impugna el recurso, y que se fijan en 1.200 €. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0151/16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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