Sentencia Social Nº 4570/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4173/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04570/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0104266, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004173 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Marí Jose

Recurrido/s: INSS, TGSS , CONTRATAS MOTA S.A. , MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES

DE TRABAJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000444

/2006

SENTENCIA Nº: 4570/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004173/2006, formalizado por el Letrado D.JORGE MONTOTO GONZALEZ, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia de fecha dos de octubre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000444 /2006, seguidos a instancia de Marí Jose frente al INSS, TGSS, CONTRATAS MOTA S.A. y MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada representada por el letrado de la Seguridad Social, las dos primeras, D. Fernando Odriozola Guezmes, la cuarta, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de octubre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, D. Marí Jose , nacido el 08-04-55, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General (Accidente de Trabajo), con la categoría profesional de Encargado General de Obras.

2.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de invalidez permanente, fueron resueltas el 23-02-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el 24-05-06.

3.- El actor padece las siguientes dolencias:

IQ: PTC HACE 20 AÑOS. H. DISCAL L5S1 HACE 5 AÑOS. LUMBOCIATICA IZDA. RM (28-07-05), ALT POSTCIRUGIA L5-S1 CON RESTOS DISCALES HERNIADOS DE LOCALIZACION MEDIAL OCUPANDO PARCIALMENTE FORAMEN Y ALT. DE GRASA PERIDURAL COMPATIBLE CON FIBROSIS.

4.- El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades se practicó el 17- 02-06.

5.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.216,62 € mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del actor de ser declarado en invalidez permanente absoluta o subsidiariamente en invalidez permanente total para su profesión habitual de encargado general de obra, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en el informe medico de síntesis, pretensión revisoria que resulta atendible por cuanto si bien es cierto que la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que no pueden ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el juez del mismo documento en que la parte pretende amparar su recurso, también lo es que los datos que se pretenden introducir figuran en el apartado de exploración del informe médico invocado y sirven para integrar adecuadamente el relato fáctico completándolo con todos los datos necesarios para la resolución del caso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado al examen del derecho aplicado en la instancia denuncia la parte demandante la infracción del artículo 137 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica esta que procede acoger en parte y ello porque el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social invocado como infringido, ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de que sólo debe ser reconocida tal situación invalidante a quien queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de la profesión que ha venido ejerciendo, estando caracterizada tal situación invalidante por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su determinación y calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del restado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al concreto supuesto de autos, ha de concluirse, la concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal tercero de la sentencia de instancia con la adición postulada en el motivo anterior se desprende que al demandante le fue implantada una prótesis de cadera hace veinte años y padece una hernia discal L5-S1 hace cinco, y al alta poscirugía aparecen restos discales herniarios de localización medial ocupando parcialmente foramen y alteración de la grasa peridural compatible con fibrosis y en la exploración se aprecia dolor a la palpación paralumbar derecha alta y paralumbar izquierda alta, así como en fosita sacra izquierda a los movimientos a la izquierda y a la flexión, dolor en cara posterior del miembro inferior izquierdo hasta el pie y en la zona lumbar. Apoyo monopodal difícil sobre miembro izquierdo por dolor, asimismo dolor a los movimientos de cadera izquierda de tipo ciático y en la ingle, a lo que debe añadirse que presenta Lassegue izquierdo a 40º y también sentado, cuadro clínico que le inhabilita para su trabajo habitual de encargado de obra que no puede considerarse sedentario como lo prueba el hecho de que el accidente que dio lugar a la incapacidad temporal de la que deriva el expediente de invalidez permanente, tuvo lugar al caer en una fosa en la obra (folio 178) cuando estaba midiendo el cazo de una pala como pone de relieve el parte de accidente del folio 210, por lo que en definitiva su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y al no estimarlo así la sentencia de instancia procede su revocación estimando el recurso si bien en su petición subsidiaria, pues el actor no está impedido para todo trabajo al poder llevar a cabo tareas sedentarias que no exijan esfuerzos por lo que su situación no tiene encaje en el invocado artículo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por cuanto antecede,

Fallo

Se acoge en parte el recurso de suplicación interpuesto por Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 DE Avilés en los presentes autos seguidos sobre invalidez permanente a instancia de dicho recurrente y siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA MUGENAT y la empresa CONTRATAS MOTA,S.A., que se revoca declarando al demandante en la situación de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 2.216 euros mensuales y con efectos del 17 de febrero de 2006, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Universal Mugenat a abonar la pensión en la forma indicada, desestimando la reclamación referida al grado de invalidez permanente absoluta de la que se absuelve a dicha entidad colaboradora.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la prestación reconocida y al personarse en ella acreditar haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en Madrid en el Banco Español de Crédito, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.