Sentencia Social Nº 4571/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9319/2005 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017075

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 19 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4571/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Roberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 28 de julio de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 429/2005 y siendo recurrido/a Servicios Sanitarios Condal, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 200528 de julio de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- D. Roberto , cuyos datos y circunstancias laborales figuran en el encabezamiento de la demanda, presta servicios para la demandada desde el 8-10-2001, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Camillero, percIbiendo una retribución bruta de 1.701,70 euros mensuales, con inclusión de prorrata (nómina mes de febrero de 2005, folio 48).

SEGUNDO.- El demandante es miembro del Comité de Empresa de SERVICIOS SANITARIOS CONDAL, S.L., desempeñando su función representativa como responsable sindical en el centro de trabajo de Martorell.

TERCERO.- El actor iniciaba su jornada laboral a las 6:00 h. con la recogida del vehículo para el traslado de enfermos, la recogida de éstos de sus domicilios en las localidades colindantes al centro de trabajo, para trasladarlos a los centros sanitarios, desde los cuales los recogía posteriormente para trasladarlos a sus domicilios respectivos, finalizando su jornada a las 18:00 horas. La actividad desempeñada se reflejaba en cuadrantes diarios donde se especifica la relación de pacientes y los centros con las horas de recogida de enfermos y de regreso.

CUARTO.- La jornada se distribuía en 8 horas consideradas como de jornada ordinaria, una hora para la comida y 3 horas restantes que eran consideradas como tiempo de presencia, abonando mensualmente 60 horas de presencia en el período mayo de 2004 a febrero de 2005 que se reclama (interrogatorio demandada - folios 48 a 57).

QUINTO.- Por carta de fecha 28 de enero de 2005 le fue comunicado que a partir del 1 de marzo de 2005 su horario sería de 8 horas diarias de trabajo efectivo en jornada de 8.00 a 16:00 horas de martes a viernes y de 13:00 a 21:00 horas los sábados, a realizar en el centro de trabajo de Sant Feliu de Llobregat, que Impugnada fue resuelta en conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona el 13 de mayo de 2005 por la que se dejaba sin efecto la modificación acordada restituyendo al actor en sus funciones con efectos 17 de mayo de 2005. En fecha 23-05-2005 remitió nueva comunicación, mediante la cual y con efectos 24-06-2005 se le notificó la modificación de sus condiciones de trabajo con traslado al centro de Sant Feliu y fijándose una jornada de 8.00 horas a 16.00 horas de lunes a domingo, con los festivos que le sean asignados por los turnos, a realizar, de ciclo cuatrisemanal (una semana miércoles, jueves y viernes, la siguiente sábado y domingo, la siguiente lunes y sábado y la siguiente martes y domingo), habiendo dejado de realizar las horas consideradas de presencia. Dicha modificación fue dejada sin efecto por Sentencia de este Juzgado de lo Social de 27 de julio de 2005 .

SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (transporte sanitario) para los años 2002-2005 (DOGC 10-02-2003).

SÉPTIMO.- Demanda la parte actora la consideración de horas extraordinarias de las horas de presencia abonadas mensualmente en el período mayo de 2004 a febrero de 2005, a razón de un salario hora extra de 12,90 € diarios de mayo a diciembre de 2004 y de 14,30 € a partir de enero de 2005, lo que importa respecto a la cantidad abonada en nomina por horas de presencia (6,98 €/h año 2004 y 7,67 €/h. año 2005) la cantidad de 3.626,42 euros que reclama más el 10% por mora.

OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación obligatoria ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 31 de mayo de 2005, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 9-06-2005, que finalizó sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de cantidad, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 35 del ET y la jurisprudencia que lo ha interpretado, ya que el actor realizaba una jornada laboral de 12 horas diarias, al iniciarla a las 6 horas y finalizarla a las 18 horas, organizándose las rutas en turnos de 12 horas, pero siendo retribuido sobre 40 horas ordinarias, siendo que las restantes se retribuían como horas de presencia. A juicio de la recurrente, la realización de trabajo efectivo se producía durante toda las 12 horas de jornada diaria, por lo que habría quedado probado fehacientemente la realización de una jornada laboral superior a la habitual por parte del actor, las cuales deben tener la consideración de horas extraordinarias, tal y como se desprende del tenor literal del convenio colectivo de aplicación (artículo 15), que define las horas extraordinarias como las horas efectivas que superen la jornada ordinaria.

En este sentido la jurisprudencia ha insistido en que, habiendo quedado debidamente acreditada la realización de una jornada laboral superior a la habitual por parte del actor, y a pesar de que en la jurisprudencia es clásica la existencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada, acredite las horas extraordinarias en que basa la misma, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa, dicha jurisprudencia cede cuando el desarrollo de una jornada uniforme es habitual, pues en tales casos, basta con acreditar dicha circunstancia para colegir la habitualidad de la jornada extraordinaria (STS de 10 de abril de 1990 y de 22 de diciembre de 1992 entre otras). Es por ello que, aunque corresponde a la parte actora la carga de probar que existen horas extraordinarias, la misma cumplió con creces con tal carga a través de la documental y testifical, de modo que de exigir cualquier otro medio constituiría una auténtica prueba diabólica contraria a la tutela judicial efectiva, debiendo considerarse la prueba testifical como suficiente para que prospere la pretensión del actor.

El motivo no puede prosperar. En el caso de autos la cuestión objeto de litigio consiste en determinar si las horas de presencia según son definidas en convenio colectivo, han de ser abonadas como tales al trabajador, o si por el contrario han de configurarse como horas de exceso sobre la jornada pactada y han de ser retribuidas como horas extraordinarias.

Como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de Junio de 1993 , corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo pedido y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de éstas, sin que sea suficiente la manifestación de haberlas trabajado. La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo por encima de la jornada ordinaria "ex" artículo 35 del ET , pesa sobre el trabajador, y así lo ha entendido una reiterada jurisprudencia, que exige la prueba rigurosa en la reclamación de las horas extraordinarias, las cuales habrán de probarse una por una, y correspondiendo al trabajador esta carga. Por tanto, es bien conocida la doctrina clásica elaborada por nuestra jurisprudencia en relación a la exigencia de que el trabajador que formula reclamación por horas extras ha de acreditar que ha trabajado las mismas, debiendo hacerlo de forma detallada y minuciosa.

No obstante ello, dicha exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias, ha venido cediendo en supuestos en los que el habitual desarrollo de una jornada uniforma aparece acreditado, ya que de ello cabe colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (STS de 10-4-90 ). En este sentido, la carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del artículo 35 del ET , pesa sobre el trabajador como se ha indicado, pero al ser obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probando que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual (STS de 21 de enero de 1991 ), es por lo que, dominando esta acreditación obligada al empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria (que suponen una habitualidad de la jornada extraordinaria), se grava al incumplidor (el empresario), con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc) en el sentido de condenarle por las reclamadas.

En el caso de autos, el convenio colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, aplicable al caso concreto, establece en su artículo 21 una jornada máxima semanal de 40 horas de trabajo efectivo (1800 horas anuales), definiéndolo como "aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o carga". Y conceptúa el tiempo de presencia como "aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta o similares".

Sin negar la posibilidad establecida en el convenio de organizar la jornada con reparto entre tiempo de trabajo y de presencia, con los listados de ruta y actividad,

el actor, ahora recurrente, pretende demostrar que lleva a cabo servicios que no puede estar comprendidos en la conceptuación de tiempo de presencia. Al respecto hay que tener en cuenta que en el presente caso las horas de presencia ya retribuían el exceso de trabajo efectivo en valor superior al de la hora ordinaria aunque inferior al de la hora extraordinaria.

Sentada la dificultad de establecer una diversificación entre los distintos tiempos de trabajo, no se desprende de los listados realizados que toda la jornada realizada lo sea de trabajo efectivo en su integridad, pese a tener fijado el horario de 6 horas a 18 horas, pues se aprecian lapsos entre servicios que en algún caso alcanzan las 3 horas, 1 hora y 45 minutos o la finalización de los mismos mucho antes de las 18 horas fijadas como fin de turno, y el trabajador no ha probado que realizase trabajo efectivo durante las horas de presencia.

Ciertamente el testigo que depuso en el acto de juicio declaró que la organización del servicio se atendía a la realización de trabajo efectivo, pero en base a esta afirmación no es posible establecer qué tiempos tienen la consideración de trabajo efectivo y cuales de presencia, máxime cuando el convenio colectivo, atendiendo a las peculiaridades del servicio a prestar, contempla tal previsión sin establecer límite de horas de presencia en tanto no afecten a las restricciones en materia de descansos establecidos en los artículo 34.2 y 3 del ET .

Del mismo modo, tampoco se ha procedido a una descripción de las actividades realizadas durante la jornada comprendidas entre servicios, susceptibles de determinar si se llevaba a cabo un trabajo efectivo, o si son de carácter auxiliar, o si nos hallamos ante tiempos de espera, por lo que no puede deducirse que los servicios encomendados superen la realización de la jornada ordinaria prevista, previendo el convenio colectivo la posibilidad de efectuar horas de presencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto contra la sentencia de 28 de Julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona en los autos número 429/2005 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Servicios Sanitarios Condal S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.