Sentencia Social Nº 4574/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2014 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0001586

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000398 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000323/2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Balbino

ABOGADO/A:ENRIQUE FONTEBOA VILA

PROCURADOR:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintisiete de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000398/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Enrique Fonteboa Vila, en nombre y representación de Balbino , contra la sentencia número 142/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000323/2012, seguidos a instancia de Balbino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Balbino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2013, de fecha ocho de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Balbino , nacido el NUM000 -51, fue declarado afecto de IPA por resolución de 16-11-12, con un porcentaje del 100%, sobre una base reguladora de 1.040,78 euros./ Segundo.- Con fecha 15-12-11 presentó reclamación previa, solicitando una base reguladora de 1.469,15 euros./ Tercero.- El actor prestaba servicios para la empresa CAMPOS Y LOUREIRO,C.E., con grupo de cotización 3, percibiendo desde el año 2006 una prima de flexibilización de jornada, que en el año 2011 ascendía a 163,76 euros mensuales. Dicho plus se pactó para toda la plantilla./ Cuarto.- Así mismo la empresa pactó con el actor en febrero/06 pasar a ostentar el cargo de encargado general, pactándose un complemento de puesto de 585,25 euros mensuales./ Quinto.- La base reguladora calculada en vía administrativa lo fue sin tomar en consideración el complemento de puesto desde el año 2006 al 2010. De tomarse en consideración el mismo, la base reguladora ascendería a 1.474,37 euros./ Sexto.- El demandante fue declarado afecto de IPA por padecer: diabetes tipo II conocida desde hace tres años, macro-microanglopatía diabética, síndrome metadiabético florido, polineuropatía diabética, arteriopatía obliterante, retinoparía diabética, tratado desde 2007.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Balbino , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Balbino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Balbino contra el INSS y la TGSS a la que absolvió de las pretensiones en su contra deducidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa revisión de los HDP 3 y 4 y se sustituyan ambos por un solo HDP 3 con el siguiente texto:' El actor prestaba servicios para la empresa DIRECCION000 CB con grupo de cotización 3, en febrero del año 2006 la empresa pacto con toda la plantilla un plus de flexibilización de jornada, plus que era variable en función de la categoría y antigüedad de cada trabajador cobrando un oficial de 1ª un plus de 374,52 euros ,un auxiliar administrativo 233,11 euros, un oficial de 2ª 306,70 euros, un oficial administrativo 302,78 euros. Asimismo la empresa pacto con el actor en aquella fecha (febrero de 2006) pasar a ostentar el cargo de encargado general pactándose un complemento de puesto de 585,25 euros mensuales que ya englobaba el plus de flexibilidad. A partir de esa fecha el actor paso a cobrar dicho complemento figurando en nómina con el concepto de 'prima de flexibilización jornada' siendo el importe del mismo en el año 2011 de 701,80 euros. El actor cobraba sus nóminas mediante transferencia bancaria.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 6 a fin de que se sustituya su texto por otro con el siguiente tenor literal: 'El demandante inicia IT por retinopatía diabética el 08/08/2011 siendo declarado afecto de IPA por padecer diabetes tipo II conocida desde hace tres años a tratamiento con insulina desde diciembre de 2010, macro-microanglopatia diabética, síndrome meta diabético florido, polineuropatia diabética, arteriopatia obliterante, retinopatía diabética tratada desde julio de 2007'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que respecto a la revisión interesada, la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 37,38,40,41,42,49,110,112,113,114,115 y 51 a 109 y 32 de los autos, y la misma estima que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 109 de la LGSS así como del artículo 162 de la LGSS así como de la jurisprudencia que los interpreta e infracción del principio pro operario, alegando en se esencia que en el supuesto de autos, la demandada no solo no ha probado el fraude sino que la actora hoy recurrente ha demostrado totalmente la inexistencia de fraude, y así está acreditado que el complemento lo cobra toda la plantilla y no solo el actor se cobra desde 2006, o sea 5 años antes de la baja por IT que da lugar a la IPA e incluso un año antes de ser diagnosticado de la diabetes, y ha explicado el motivo por el cual el actor tenía un complemento mayor. Por lo que acreditado que no ha existido fraude, el INSS no ha acreditado que el incremento de la base de cotización obedecieses al único objetivo de servir de medio para incrementar las prestaciones que correspondiesen, al contrario, la actora ha acreditado que el plus se pactó con toda la plantilla y era variable en función de categoría y antigüedad acreditando la efectiva percepción del mismo, por lo que procede computar en las bases de cotización el plus de flexibilización de jornada que se le abonaba al actor.

En todo caso dado que se discute la validez de las cotizaciones producidas a partir de 11-2-2006 (en las que se ha incrementado la base de cotización), al pretender la EG minorar a las bases de cotización de tal periodo la prima de pasto al no estar justificado el incremento.

El debate se centra en la existencia de un fraude.

Pues bien respecto de ello decir, en criterio coincidente con la Instancia, que admitimos su concurrencia, porque , no ha de olvidarse que la existencia del fraude de ley -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99- rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04- rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 -rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley , que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Pues bien en el supuesto de autos, la sala estima al igual que el juzgador de instancia que existe un dato que debe ser tomado en consideración y es que el actor nació en 1951 y por lo tanto cercano a la edad de jubilación, en segundo lugar que las dolencias por la que fue declarado en situación de IPA son crónicas y ya fueron diagnosticadas tiempo atrás, estando en tratamiento por algunas de ellas desde al menos el año 2007, lapso temporal cercano al de los acuerdos retributivos; y por último es de destacar que el incremento de complemento de puesto alcanza un porcentaje importante del salario: un 85% cuando en realidad sus funciones no implican una gerencia empresarial, sino una organización del trabajo diario: supervisar camiones, atender clientes, reclamaciones con visitas a domicilio etc.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D Balbino contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vigo en los autos nº 323/2012 seguidos a instancias del actor contra el INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.