Sentencia Social Nº 4575/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2759/2009 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2759/09 CG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002759 /2009 CG

Materia:JUBILACION

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s:Aurelio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE DEMANDA 0000658 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002759 /2009, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OURENSE en sus autos número DEMANDA 0000658/2008, seguidos a instancia de D. Aurelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora Aurelio y ha nacido el NUM000 -42 con n° de afiliación a la Seguridad Social española NUM001 . Segundo.- El actor cotizo en España al régimen general del 09-62 al 12-62 y del 03-68 al 06-68 y al régimen agrario del 09-05 al 08-07 y en Alemania de del 14-11-69 al 7-11-86, 173 meses. Tercero.- El demandante solicitó pensión de jubilación el 5-9-07, que no fue contestada. Interpuesta reclamación previa el 11-6-08, no fue contestada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Aurelio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, condenando a las Entidades Gestoras a que le abonen al actor las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 65% por años cotizados, 100% por coeficiente de integración señalada en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO con una prorrata temporis a cargo de España de 24,15% con fecha de efectos reglamentaria con aplicación del complemento del artículo 50 del reglamento 1408/71 así como revalorizaciones y mejoras legales, catorce veces al año y con carácter vitalicio, y debiendo estar y pasar por lo aquí declarado y cumplirlo.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación, condenando a las entidades gestoras a que le abonen al actor las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 65% por años cotizados, 100% por coeficiente de edad de la base reguladora reglamentaria que resulte de la integración señalada en el fundamento de derecho segundo con una prorratas témporis a cargo de España de 24,15% con fecha de efectos reglamentaria con aplicación del complemento del artículo 50 del Reglamento 1408/71 así como revalorizaciones y mejoras legales, catorce veces al año y con carácter vitalicio, y debiendo estar y pasar por lo aquí declarado y cumplirlo.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda, absolviendo a las entidades demandadas.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, en el sentido de que se añada a la redacción dada por la jueza a quo, lo siguiente: '...El actor percibe una pensión de jubilación por Alemania en cuantía de 369,84 euros/mes', con amparo en el documento obrante al folio 37 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina procede acceder a la adición solicitada, no sólo porque así se deduzca del documento invocado, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna y porque la parte impugnante del recurso no se oponga a ello, sino también por cuanto resulta absolutamente relevante a los efectos de la fijación del posible complemento de residencia a cuyo pago condena la sentencia recurrida.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala la parte que se ha infringido, por indebida aplicación, el artículo 162.1.1.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, argumentando, en síntesis, que existiendo un largo periodo, comprendido entre 7-11-1986 y septiembre de 2005, en el que el actor no ha cotizado ni en Alemania ni en España, ni figura inscrito siquiera como demandante de empleo, no constando tampoco que se encuentre en situación asimilada al alta, no procede hacer aplicación automática de la integración de lagunas con bases mínimas, sino que dicha integración tan solo debe hacerse en los periodos en los que realmente no exista obligación real de cotizar y no en aquellos otros en los que el apartamiento del mercado de trabajo es voluntario, citando, en amparo de su pretensión, diversas sentencias del Tribunal Supremo, la de esta Sala de 3 de febrero de 2009 y la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de noviembre de 2000.

Debe señalarse, en primer lugar, que la parte pretende basar parcialmente el motivo del recurso en sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir para fundar el motivo del recurso.

Con respecto al resto de las denuncias, eesta Sala ya ha resuelto procedimientos semejantes en sus sentencias de 6 de mayo de 2009 , 29 de septiembre de 2.009 y 19 de septiembre de 2.008 , en la que se declaró que:'...de conformidad con la doctrina unificada sentada, entre otras, por la STS/IV de 25 febrero 2000 (Rec. nº núm. 1474/1999 ) ( RJ 2000, 2238), las cotizaciones efectuadas en la Seguridad Social alemana se equipararan a las hechas en el Régimen General, pues una diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que resulta vinculante por el efecto directo propio de la misma, porque el principio de igualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma ( RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695) (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam ( RCL 1999, 1205, 2084) ), y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS. de 24-9-1998 ( TJCE 1998, 211) (C- 35/1997 ), 22-10-1998 ( TJCE 1998, 253) (C-143/1997 ) o 25-2-1999 ( TJCE 1999 , 32) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común alemán, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/1971 ( LCEur 1997, 199) , a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia -Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -. Consecuentemente, debe partirse de la premisa de que a la actora le corresponde percibir su pensión de jubilación con cargo al Régimen General, en el que acredita el mayor número de cotizaciones, y no con cargo al Régimen Especial de Empleadas de Hogar, pues el art. 26.2 c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre ( RCL 1969, 1882) , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico, expresamente señala que «cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones»; (Regla esta que es equivalente a lo que se dispone para el REA en el artículo 19 del Decreto 2123/1971 ( RCL 1971, 1731) por que el que se aprueba el Texto Refundido de las normas reguladora del REA de la Seguridad Social, que prevé el reconocimiento de las pensiones de este Régimen en la misma extensión forma y términos y condiciones que en el Régimen General), y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 140.4 LGSS ( RCL 1994 , 1825) cuando se trata de invalidez, y 162.1.1.2 de la misma ley tratándose de jubilación, precepto este último que dispone que 'si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'.

No existe ninguna otra norma que limite o condicione dicha integración de lagunas a que se esté en presencia de situaciones asimiladas al alta, pues la doctrina jurisprudencial que citan las recurrentes se refiere al supuesto distinto de la posibilidad de hacer paréntesis en el cálculo de la base reguladora cuando se está en presencia de una incapacidad permanente precedida de invalidez provisional o prórroga de IT, en los que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta las cotizaciones anteriores al inicio de dicho periodo sin estarse a las bases mínimas durante el mismo, pues ello llevaría a la consecuencia de otorgar a los futuros inválidos un menor grado de protección. Por ello, la integración de lagunas realizada por la Juzgadora 'a quo' respecto al periodo comprendido entre agosto de 1992 y el 1 de septiembre de 2005, que forma parte del tomado para el cálculo de la base reguladora, y en el que no ha existido obligación de cotizar, debe entenderse correcto y ajustado a derecho al corresponder al actor el percibo de su pensión con cargo al Régimen General, así como su reflejo en la cuantía de la base reguladora y la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social Española.

Si alguna duda cupiera en cuanto a ello, el propio Tribunal Supremo se ha encargado de resolverla, al establecer en su sentencia de 17-2-2010 , en un caso idéntico al actual de trabajadora con cotizaciones en España en el Régimen Especial de Empleados de Hogar y cotizaciones en Francia, que: 'La cuestión controvertida que se concreta en determinar si, al igual que el período cotizado por la demandante le fue computado para el cálculo del período de carencia de conformidad con el principio comunitario de igualdad de trato entre ciudadanos comunitarios, debe de ser el mismo tenido o no en cuenta a los únicos efectos de considerar que deben de integrarse las lagunas con las bases mínimas de cotización correspondientes a los períodos no cotizados por no existir obligación de hacerlo, aplicando lo dispuesto en el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social por la remisión que habría de hacer al mismo en aplicación de la previsión concreta que en tal sentido se contiene en el artículo 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de diciembre ( RCL 1969, 1882) , regulador del Régimen Especial del Servicio Doméstico, ha sido ya resuelta -en sentido afirmativo- en la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2238) (rec. 1471/1999 ), cuya doctrina en este punto reitera la posterior sentencia de 6 de octubre de 2004 (RJ 2005, 1581) (rec. 3504/2003 ).

2.- En efecto, en el apartado dos del fundamento jurídico segundo de la señalada sentencia de 25 de febrero de 2000 , se efectúan los siguientes razonamientos :'1) A la demandante le fue calculada la pensión sobre las cotizaciones correspondientes a los últimos ocho años, pero con la consecuencia de que sólo le fueron tenidas en cuenta las cuotas correspondientes a los dos últimos años, pues en los seis anteriores no tenía acreditadas cotizaciones en ningún Régimen de la Seguridad Social, y ello se hizo así porque en el Régimen Especial en el que ella había cotizado no rige la integración de lagunas que sí que se aplica en el Régimen General, de conformidad con lo que se deduce de la Disposición Adicional Octava en relación con el art. 140.4 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social ; 2) Dicha demandante, si las cotizaciones efectuadas en Francia como portera (57 trimestres, desde 1962 a 1976) las tuviera acreditadas en España, se hubiera beneficiado de aquella integración de lagunas en tanto en cuanto, al sumar en el Régimen General más días cotizados (57X90= 5.130) que en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar (732), la pensión de invalidez total se le hubiera calculado por las normas del Régimen General,porque así lo dispone expresamente el art. 26.2.c) del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social del Servicio Domestico, en donde expresamente se señala que 'cuando el empleado de hogar o trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente, las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado el mayor número de cotizaciones'; y en el Régimen General rige el principio de integración de lagunas de acuerdo con el art. 140.4 LGSS ; 3) En consecuencia, sólo se le podría negar esa integración de lagunas que la actora reclama si se partiera de la base de que las cotizaciones efectuadas en la seguridad Social francesa no se equipararan a las hechas en el Régimen General. Pero esa diferencia de trato no estaría justificada desde la normativa comunitaria que nos vincula con el efecto directo propio de la misma, porque el principio desigualdad de trato que preside la construcción del derecho europeo y que viene recogida a efectos de Seguridad Social en el art. 51 del Tratado de Roma ( LCEur 1986, 8) (actual art. 42 después del Tratado de Ámsterdam ( RCL 1999, 1205, 2084) ) y desarrollada en numerosas sentencias del TJCE (entre las que como más recientes en relación con este principio de no discriminación en materia de Seguridad Social pueden citarse las SS de 24-IX-1998 ( TJCE 1998 , 211) (C- 35/197 ), 22-X-1998 ( TJCE 1998, 253) (C-143/1997 ) o 25-II-1999 ( TJCE 1999 , 32) (C-320/1995), tiene como razón esencial de su existencia la de que ningún trabajador se vea discriminado por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común francés, si se tiene en cuenta que el único que aparece como especial en el Reglamento (CEE) 1408/71 , a estos efectos es de la minería y el de los trabajadores agrícolas por cuenta propia - Anexo IV E, al que remite el art. 37.1 de dicho Reglamento -.

Téngase en cuenta, por otra parte, que esta equiparación sólo se reclama a los antedichos efectos, dado que en este supuesto ni se discute el principio de globalización de cotizaciones -que ya fue aplicado por el INSS al computar las de los países para estimar cubierto el período de carencia-, ni se producen problemas derivados del principio 'pro rata témporis', en tanto en cuanto el INSS, como el órgano competente del Estado francés han partido de la base, según consta en los autos, de que estamos ante una prestación que se rige por lo dispuesto en la Sección 1ª del Capítulo II del Título III ( arts. 37 a 39 ) del precitado Reglamento Comunitario en el que cada institución asume el pago íntegro del total de las prestaciones resultantes.'

3.- Por consiguiente, y en aplicación de esta doctrina -ratificada como ya se ha dicho en la sentencia de 6 de octubre de 2004 (rec. 3504/2003 )-, debe entenderse que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida a la demandante deberá efectuarse tomando en consideración las bases mínimas de cotización correspondientes a los períodos durante los que no tenía obligación de cotizar, lo que conlleva aceptar la pretensión en tal sentido formulada por dicha demandante en cuanto al reconocimiento de una base reguladora de 499,06 euros mensuales, en lugar de la que fue reconocida con el sólo cómputo de sus cotizaciones reales'.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense , en autos seguidos a instancia de D. Aurelio frente a las entidades RECURRENTES, sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.