Sentencia Social Nº 4576/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2323/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0003824

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002323 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000768 /2011

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOSMIN SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002323/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 512/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000768/2011, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOSMIN SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOSMIN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2013, de fecha once de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa GOSMIN S.L. tiene asegurada con la Mutua Gallega la cobertura de las contingencias profesionales./ SEGUNDO.- La empresa no ha atendido las cuotas a la Seguridad Social durante los periodos de marzo de 2009 a enero de 2010./ TERCERO.- El 05/10/2009 el trabajador D. Laureano causó baja por accidente de trabajo sufrido a 03/10/2009, recibiendo de la Mutua actora prestaciones de IT anticipadas por importe de 22.536,45 euros, asistencia sanitaria por la Mutua por importe de 3.007,59 euros y capital coste correspondiente a la IPT reconocida al trabajador por importe de 147.448,31 euros (folio 88)./ CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la empresa GOSMIN S.L., al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y declaro a la empresa GOSMIN S.L. responsable directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, asistencia sanitaria e incapacidad permanente total del trabajador D. Laureano derivado de accidente de trabajo sufrido a 03/10/2009, por lo que condeno a la mencionada empresa al reintegro a la Mutua Gallega de la cantidad de 172.992,35 euros, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS, para el caso de insolvencia empresarial, con absolución de las demandadas en cuanto a lo demás interesado.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, el INSS, la TGSS y declaro a la empresa Gosmin SL responsable directa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de prestaciones de incapacidad temporal asistencia sanitaria, capital coste correspondiente a la incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo sufrido el 3/10/2009 por importe de 148.364,42 euros ,por lo que condeno a la empresa al reintegro a la mutua de la cantidad de 173.908,31 euros sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS, para el caso de insolvencia empresarial con absolución de las demandadas en cuanto a los demás interesado.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia infracción en concepto de aplicación indebida de los artículos 72 y 137.4 de la LGSS ; así como el art 143.4 de la LRJS , alegando que la mutua en la reclamación previa solicita el reintegro de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo padecido por el Sr Laureano , el 5-10-2009 incluida la prestación de IT reconocida a su favor en la resolución que se impugna ,sin aportar documentación justificativa del subsidio por IT abonado, de los gastos sanitarios y demás reclamados; y es en la demanda cuando por primera vez la mutua solicita el reintegro del subsidio de IT, de la asistencia sanitaria, y gastos farmacéuticos y de desplazamiento; y es en el escrito de demanda cuando la mutua cuantifica y desglosa por primera vez estos conceptos. Por lo que estima en suma que se están introduciendo hechos nuevos distintos de los alegados en reclamación previa, y distintos del expediente administrativo, lo cual estima que conculca los preceptos denunciados como infringidos.

Respecto de ello decir, que en efecto y como señala la representación legal de la mutua en la impugnación, en efecto la algunos de los preceptos invocados como infringidos son erróneos, por cuanto que nada se señala en la LGSS (en los preceptos invocados) sobre las variaciones sustanciales que se denuncian; y si acudimos a la LRJS, en efecto el artículo 72 de la citada ley , (que no el art 72 de la LGSS ) sería de aplicación.

Y una vez constatado el error es de señalar además que la sala estima que no se ha producido modificación sustancial entre lo reclamado en vía administrativa previa y lo interesado en la demanda, pues consta en la vía administrativa que la reclamación se refería al capital coste de la IPT, a la prestación de IT, asistencia sanitaria, gastos de desplazamiento y de farmacia derivados de AT del trabajador ocurrido a 05/10/2009, tal y como posteriormente se reprodujo en demanda, por lo que no se han introducido hechos nuevos distintos de los alegados en reclamación previa y distintos de los expediente administrativo.

Y en efecto como señala la impugnante del recurso, si la recurrente estimara que la modificación sustancial de la demanda le hubiere causado indefensión, debería haber planteado la nulidad de la sentencia, lo que además de no haber efectuado, es que consta que la entidad gestora tuvo conocimiento de lo pretendido por la mutua con anterioridad al juicio.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, también con amparo procesal en el apartado c) de artículo 191 de la LRJS denuncia la recurrente infracción en concepto de aplicación indebida del art 126 del TRLGSS en relación con los artículos 94 a 96 de la ley de seguridad social de 1966 vigente con carácter reglamentario.

Alegando en esencia que el reconocimiento de responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones de seguridad social, por incumplimiento de las obligaciones de cotizar exige que los descubiertos sean relevantes, prolongados en el tiempo, rupturistas reiterados y anteriores al hecho causante. y en el caso de autos el accidente tuvo lugar el 5-10-2009, y la empresa está al descubierto en el pago de las cuotas de la seguridad social desde marzo de 2009 a enero de 2010, y puesto que los descubiertos posteriores al hecho causante son irrelevantes a efectos de declarar la responsabilidad empresarial, resulta que en el momento de ocurrir el accidente la empresa tiene un descubierto de 7 meses; y en el caso de autos se trata de un descubierto ocasional, sobre si tenemos en cuenta que el trabajador llevaba desde el año 2004 prestando servicios para Gosmin SL, y siendo el descubierto ocasional no procede declara la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación.

De acuerdo con la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (Sentencias de 1 de febrero de 2000 , 20 de febrero de 2000 , 27 de marzo de 2000 y 19 de abril de 2000 ), 'en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturitas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar'. Supuesto que el riesgo haya sido concertado con una Mutua, en el primer caso, la responsabilidad del accidente de trabajo sería asumida por esa entidad colaboradora, como contenido normal de su compromiso asegurador; mientras que en el segundo, la responsabilidad recaería sobre el empresario, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, y de la garantía subsidiaria y final del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su caso, Tesorería General de la Seguridad Social, en función justamente de fondo al que tradicionalmente se ha asignado ese papel, para caso de insolvencia del empleador. Este es el significado que hay que dar actualmente al artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y a la Disposición Transitoria segunda del Decreto 1645/1972 .

Por su parte en su sentencia de 23 de abril de 2010 ha señalado que: 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2.008 (RJ 2008, 2888), dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud.4263/05 ) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente:

1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala ( STS de 20-1-2003 (RJ 2004, 1332), rcud. 4490/01 ), ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 (RJ 2000, 1436) (rcud. 694/99 ), en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (RJ 2000, 2058) (rcud. 71/99 ) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (RJ 2000, 8207) (rcud. 3745/99 ) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 (RJ 2001, 813) (rcud. 4348/99 ) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 (RJ 2001, 2140) (rcud. 2122/00 ) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 (RJ 2001, 2516) (rcud. 131/2000 ) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001(RJ 2001, 2832) (rcud. 4606/99 ) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (RJ 2001, 3391) (rcud. 594/00 , RJ 2001, 3391) con más de doce años en descubierto.', para seguir 'La expresión de la doctrina anterior pone de manifiesto en el presente caso que la sentencia recurrida es la que contiene la buena doctrina, teniendo en cuenta que los descubiertos en el caso de la trabajadora afectada no tuvieron temporalmente una duración importante, algo más de un mes como ya se ha dicho. De forma que aunque esos incumplimientos se proyectaron sobre la totalidad del periodo al que se extendió la actividad laboral, lo cierto es que su escasa extensión en el tiempo no desvelan en absoluto esa voluntad rupturista, ese apartamiento de la obligación de cotizar, un propósito voluntario de incumplimiento.

Es cierto que en la sentencia antes citada de 1 de febrero de 2.000, rcud. 694/99 (RJ 2000, 1436), como factor de decisión aunque para llegar a solución distinta, se declaró la responsabilidad empresarial en un caso en el que los incumplimientos, los descubiertos alcanzaron la totalidad de la vida laboral del trabajador, pero no fue ese el único factor de decisión adoptado, sino que esos descubiertos alcanzaron allí una duración de siete meses, tiempo mucho más dilatado que en el caso presente y que justificaban la declaración de responsabilidad empresarial'.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, es de observar que, y en el caso de autos el accidente tuvo lugar el 5-10-2009, y la empresa está al descubierto en el pago de las cuotas de la seguridad social desde marzo de 2009 a enero de 2010, y puesto que los descubiertos posteriores al hecho causante son irrelevantes a efectos de declarar la responsabilidad empresarial, resulta que en el momento de ocurrir el accidente la empresa tiene un descubierto de 7 meses; y en el caso de autos se trata de un descubierto ocasional, sobre si tenemos en cuenta que el trabajador llevaba desde el año 2004 prestando servicios para Gosmin SL, y siendo el descubierto ocasional no procede declara la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación por lo que ha de calificarse de episodio ocasional el descubierto en el que incurrió la empresa en relación con el trabajador accidentado, lo que en modo alguno revela, como se ha dicho, una ausencia de voluntad de cumplir, la existencia de un ánimo rupturista que exige la jurisprudencia para que pueda materializarse la responsabilidad directa de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

En consecuencia el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada al no proceder la declaración de responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones .

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo en los autos número 512/2013 seguidos a instancias de la Mutua contra los codemandados debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia pues no procede declarar la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación y absolveremos al INSS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.