Sentencia Social Nº 4577/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04577/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100673, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000634 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Paulino

Recurrido/s: INSS, TGSS , INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS ARIAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000605

/2006

SENTENCIA Nº: 4577/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000634 /2007, formalizado por la Graduado Social Sra. Maria Angelina García García, en nombre y representación de Paulino , contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000605 /2006, seguidos a instancia de Paulino frente a INSS, TGSS, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS ARIAS , parte demandada representada por el letrado , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Paulino , con D. N. I. NUM000 , nacido el día 9 de enero de 1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón especialista de la construcción, prestando servicios para la empresa Instalaciones y mantenimientos Arias.

2º.- Se inicio a instancia del actor actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente derivada de enfermedad común, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 31 de marzo de 2006, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de marzo de 2006, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 19 de junio de 2006.

3º.- El actor padece: Antigua fractura de calcáneo izdo. 2001, tto quirúrgico. IQ en julio de 2002 por sd del seno del tarso. Rigidez de tobillo y pie. Cervicalgia inespecífica.

A la exploración presenta: Estática y dinámica cervical y de cintura escapular normal. Dolor difuso a la palpación. Hombros libres. Sin otras alteraciones en MMSS. Hiperquieratosis palmar. Marcha sin alteraciones. Pie cavo drcho arco normal el izdo. Limitada la movilidad de tobillo y pie izdo parcialmente buen BA pasivo. BA flexión dorsal, flexión plantar, inversión, eversión activa. Dolor a la palpación en cara externa del tobillo y talón. Informe de Traumatología H Oriente 20/02/06.

4º.- La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 1.210,53 euros mensuales, y para la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad de 292,18 euros mensuales y la fecha de efectos es la 22 de marzo de 2006, según conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado en situación de invalidez permanente total o subsidiariamente en invalidez parcial, en ambos casos para su profesión habitual de peón de la construcción, articula la representación letrada del actor un primer motivo de suplicación en el que por la via del art. 191 b ) Ley de Procedimiento Laboral postula la adicional ordinal tercero del contenido del informe medico de síntesis a fin de que se hagan constar, los datos referidos a la exploración activa del tobillo izquierdo , que son: flexión dorsal 0º, plantar 30º e inversión y eversión menos de 10º, motivo que procede acoger por cuanto estos datos se omiten en el apartado de referencia pese a transcribir la exploración de dicho informe .

Por la misma via se propone añadir en el mismo hecho probado basándose en el informe del traumatología del Hospital del Oriente de 20 de febrero de 2006 (f. 43 ) que se menciona en el apartado factico, el inciso que dice "pie izquierdo con limitación bipedestación y actividad laboral ", censura fáctica esta que no resulta atendible por cuanto el inciso en cuestión aparece en el informe como una manifestación del paciente y no como diagnostico ni como resultado de la exploración a lo que debe añadirse que en el fundamento de derecho segundo aunque con valor de hecho probado constan los datos del balance articular del tobillo izquierdo del actor por lo que en definitiva se estima innecesaria la adición postulada que en todo caso incluye un termino que constituye una predeterminación del fallo al hacer referencia a la limitación de la actividad laboral, dando lugar todo ello al anunciado rechazo de este motivo.

SEGUNDO-En el capitulo dedicado al examen del derecho el recurso abandonando la pretensión principal denuncia la infracción del art. 137. 1 Ley General de la Seguridad Social en el apartado referido al grado de invalidez permanente parcial alegando en síntesis que teniendo en cuenta la enumeración de las dolencias que padece el demandante es claro a su juicio que le ocasiona una disminución del rendimiento no inferior al 33 % pues si bien las secuelas pueden no impedirle realizar las mas fundamentales tareas de un peón de la construcción ,sí las ejecuta con un mayor esfuerzo y penosidad dada la rigidez del pie y tobillo izquierdo que presenta.

Al respecto hay que decir en cuanto al alcance de la lesiones que al igual que la invalidez permanente total ,el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT(s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

En el caso presente vemos que el demandante que sufrió en el año 2001 la fractura del calcáneo izquierdo siendo intervenido en julio de 2002 de síndrome del seno del metatarso, presenta rigidez de tobillo y pie aso como una cervicalgia inespecífica, constando al efecto en la exploración que tanto la estática como la dinámica cervical y de cintura escapular es normal con hombros libres y sin otras alteraciones en miembros superiores. De otro lado la marcha tampoco presenta alteraciones y como queda dicho al acoger el primer motivo de recurso ,tiene parcialmente limitada la movilidad del tobillo y pie izquierdo con buen balance articular pasivo y en el invocado informe del servicio de traumatología del Hospital del Oriente emitido el 20-2-06, consta (f. 43) que no hay signos inflamatorios, el balance articula del tobillo es bueno y tanto el tono como la fuerza y la sensibilidad son normales, de modo que tales secuelas no alcanzan el mínimo de perdida laboral de incapacidad que fijado por la norma en el 33 % de la capacidad normal del sujeto hace que sin llegar a este mínimo no exista invalidez parcial, y siendo ello así procede confirmar la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Paulino frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo de fecha veintiuno e noviembre de dos mil seis en los Autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instalaciones y Mantenimientos Arias sobre Incapacidad Permanente Total, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.