Sentencia Social Nº 4579/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 878/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0020401

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 5 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4579/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por E.L. E.Asesores Lingüísticos, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 266/2008 y siendo recurrido/a Jose María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda promovida por Jose María debo declarar y declaro extinguida la relación laboral con efectos de 22 de septiembre de 2008, condenando a la empresa demandada ELE Asesores Linguísticos SL a abonar al actor una indemnización de 12.600 euros, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de no readmisión 10-3-2008 hasta la notificación de la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Que por sentencia firme del juzgado de lo social nº 14 de los de Barcelona en materia de movilidad geográfica de fecha 29-2-2008 se declaró injustificada la decisión empresarial, condenando a la empresa demandada a readmitir al actor en sus anteriores condiciones. En dicha sentencia la antigüedad del actor es la de 15-1-2004 , la categoría profesional la de oficial administrativo y el salario bruto mensual con ppext de 1.800 euros.- véase sentencia, folios 41 a 47-.

Segundo.- Que no se discute que el actor en cumplimiento de la antedicha resolución judicial compareció a la empresa demandada el día 10-3-2008, para reincorporarse a su puesto de trabajo no pudiendo hacerlo por impedírselo la parte demandada. Al día siguiente 11-3-2008 el actor fue despedido mediante la entrega en dicha fecha de la siguiente comunicación:

"La empresa E.L. E Asesores Lingüísticos, S.L., con domicilio Calle San Isidoro 30 de Sevilla, con C.I.F. B-37330180 y Código Cuenta Cotización 41/113000665

COMUNICA

Al trabajador a su servicio Jose María , con D.N.I., NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001

Que, en ejecución de sentencia, por su poca disposición al trabajo y ante la falta de respeto mostrada a los directores de E.L.E. Asesores Lingüísticos, cesará en su puesto de trabajo con fecha 10-03-2008 para mejorar la situación de la empresa y favorecer su posición competitiva en el mercado.

Así mismo, y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 45/2002 de 12 de diciembre esta empresa reconoce la Improcedencia del Despido e igualmente se pone en conocimiento del trabajador y a su disposición la cantidad de OCHO MIL TREINTA Y CINCO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (---8.035,06 ---), en concepto de Indemniación por Despido Improcedente a razón de 45 días por año su parte proporcional y que será depositada en el Juzgado de lo Social de Barcelona en el plazo máximo de 48 horas.

Lo que comunica para su conocimiento y efectos oportunos en Sevilla en 10 marzo de 2008

EL TRABAJADOR LA EMPRESA (Firma) Asesores Lingüísticos CIF B-37330180

Tercero.- Que las nóminas del actor son las aportadas por la parte actora y demandada con la firma del actor en el recibí, coincidentes. En ellas, mensualmente, aparecen casi siempre idénticos importes en concepto de plus transporte y dietas de 130 y 145 euros respectivamente.- véase nóminas-.

Cuarto.- Que la parte demandada el 14-3-2008 consignó en la cuenta del juzgado de lo social en concepto de indemnización por despido la cantidad de 8.120 ,76 euros. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jose María , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación ELE Asesores Lingüísticos S.L. la sentencia que estimó la demanda por despido interpuesta contra la misma por D. Jose María , solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículos 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados primero, segundo y tercero, proponiendo para los mismos la siguiente redacción alternativa: "Primero. Que por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en materia de movilidad geográfica de fecha 29.2.2008 se declaró injustificada la decisión empresarial, condenando a la empresa demandada a restituir al actor en sus anteriores condiciones". "Segundo. No se discute que el actor en cumplimiento de la antedicha resolución judicial compareció en la empresa demandada el día 10.3.2008, incorporándose efectivamente a su puesto de trabajo y una vez incorporado fue despedido por la empresa demandada. Al día siguiente, 11.3.2008, el actor fue despedido mediante la entrega en dicha fecha de la siguiente comunicación...". "Tercero. Que las nóminas del actor son las aportadas por la parte actora y demandada con la firma del actor en el recibí coincidentes. En ellas mensualmente aparecen casi siempre idénticos importes en concepto de plus de transporte y dietas de 130, 105'62 y 145 euros respectivamente como conceptos extrasalariales. Véase nóminas".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Respecto de las revisiones propuestas debe accederse parcialmente a la del hecho probado primero para precisar -aunque este extremo en realidad no es trascendente- que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 condenó a la empresa demandada a restituir o reponer al actor en sus anteriores condiciones, pero no al resto, ya que efectivamente dicha sentencia dio por probada la antigüedad, categoría profesional y salario que se recoge en el ordinal primero. La segunda revisión debe ser rechazada ya que la afirmación de que el actor se incorporó efectivamente a su puesto de trabajo el 10.3.2008 no tiene apoyo en ningún documento, siendo por ello una mera alegación. La tercera va encaminada a precisar que el concepto de plus de transporte fue de 130 euros hasta junio de 2007 y 105'62 a partir del mes de julio, pretensión que puede ser estimada, ya que así se desprende de las nóminas aportadas por ambas partes.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la empresa, en primer lugar, la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , al haberse tenido en cuenta de manera esencial el módulo salarial postulado por la parte actora y obrante en la sentencia firme recaída en el enjuiciamiento del traslado, sin atender al fondo del asunto y objeto del presente procedimiento.

La cuestión litigiosa que se plantea en los presentes autos, como bien se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se centra en determinar el salario módulo mensual y bruto que debe tenerse en cuenta a efectos de determinar si la consignación efectuada por la empresa es o no correcta y, en concreto, si debe computarse como salario el plus trasporte y las dietas, como postula la parte actora, conceptos que en las nóminas aparecen formalmente como extrasalariales. El juzgador de instancia entiende que sí deben computarse ambas partidas por dos razones: a) Por coincidir el salario pretendido por el actor con el salario de 1.800 brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias que fue establecido, sin oposición de la demandada, por sentencia firme de 29.2.2008 del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , y b) y porque de hecho nos encontraríamos ante la ejecución de una sentencia dictada en un proceso sobre movilidad geográfica en el que, ante la ausencia de reincorporación una vez declarado el traslado injustificado, sería de aplicación el artículo 138.6 de la LPL , que permite al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 50.1.c) del ET , sin posibilidad de variar el salario allí fijado.

La recurrente no está conforme con estos argumentos alegando que en el procedimiento sobre movilidad geográfica sí se opuso al salario postulado por el actor de 1.800 euros, aunque en dicho procedimiento no fue objeto de debate su categoría y salario sino solo el carácter justificado o injustificado del traslado acordado por la empresa y que ahora, añade, nos encontramos no en el trámite de ejecución de aquella sentencia, sino ante un procedimiento distinto por despido en el que sí puede discutirse el salario módulo regulador del mismo y en concreto sobre el carácter salarial o extrasalarial de los conceptos plus de transporte y dietas que, a su juicio, son de naturaleza extrasalarial.

La consignación de un determinado salario en un proceso cuya objeto principal no es éste sino examinar si estaba justificada o no una decisión de la empresa sobre movilidad geográfica, no necesariamente tiene que ser vinculante en un proceso posterior como es en el presente caso el de despido. A este respecto se ha venido entendiendo tradicionalmente que los hechos declarados probados en una sentencia no vinculan en otro proceso posterior en el que se debaten otras cuestiones (STS de 27 de marzo de 1990 y 18 de febrero de 1997) y si bien el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina de que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (STC nº 77/1983 ), dicha doctrina ha sido matizada en sentencias posteriores en el sentido de que "afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse luego de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento" (STC nº 151/2001 ), doctrina seguida por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 17 de enero de 2002 , en las que se dice que la vinculación de los hechos probados de otra sentencia no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

La cuestión de si el plus distancia y las dietas que percibía el actor tienen naturaleza salarial o extrasalarial no se debatió específicamente en el anterior procedimiento sobre movilidad geográfica en el que la sentencia que se dictó los incluyó sin más en el salario, sin que conste de forma clara que la empresa estuviera conforme con el mismo. En los hechos probados de la sentencia de despido, según el artículo 107 de la LPL , debe figurar el salario del trabajador, siendo jurisprudencia reiterada que el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a la propia acción de despido una reclamación inadecuada y que en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación que no pueden reclamarse en un proceso posterior (STS de 25 de febrero de 1993 y 8 de junio de 1998 ). Es por ello que en el presente caso puede debatirse y entrarse en el examen del salario que corresponde al trabajador, sin limitación alguna.

El plus transporte, en principio, tiene naturaleza extrasalarial ya que no es una contraprestación por el trabajo realizado sino una compensación por el tiempo y gastos ocasionados como consecuencia del desplazamiento del trabajador a su lugar de trabajo. El artículo 26 del Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada por el que se rige la empresa regula un denominado "plus extrasalarial de transporte" y señala que con independencia del salario, durante 11 meses, los trabajadores tendrán derecho a percibir un plus extrasalarial de transporte por importe de 105'62 euros para el año 2007 si tiene el 50% o mas de la jornada anual, cantidad que la empresa abonaba al actor en las nóminas desde julio de 2007 hasta la fecha del despido, por lo que el citado plus que se pagaba por así establecerlo el convenio, siendo extrasalarial no puede ser computado para fijar el salario.

Distinto es el caso de las dietas. Estas tienen por finalidad compensar al trabajador por los gastos ocasionados en las salidas y desplazamientos que se ve obligado a realizar dentro de la jornada de trabajo. El actor ostentaba la categoría de oficial administrativo en una empresa dedicada a la actividad de enseñanza no reglada, trabajo que en principio se desarrolla en las oficinas o dependencias de la propia empresa y que no comporta salidas o desplazamientos. La recurrente alega que las dietas se pagan para que los trabajadores atiendan adecuadamente a los estudiantes, debiendo incluso realizar algunos viajes turísticos y culturales con ellos fuera de la localidad a los que deben acompañar y, por tanto, comer y realizar algunas consumiciones de carácter extraordinario. Sin embargo, como se ha dicho, el actor era oficial administrativo, no profesor, y no consta en el relato de hechos probados, cuya revisión en este punto no se ha pedido, que tuviera que realizar el tipo de salidas y desplazamientos que alega la empresa, que como hecho positivo se debió consignar en el relato como presupuesto para poder deducir el devengo de las dietas. Por lo que en relación a las mismas, al no haberse justificado su carácter, debe mantenerse su condición de salario, el cual, según el artículo 26.1 del ET incluye la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación laboral de los servicios profesionales por cuenta ajena.

Por todo ello, el salario del actor, incluyendo las dietas y excluyendo el plus de transporte, ha de ser el de 1.800 euros que recoge la sentencia menos los 105'62 euros de plus transporte, en total 1.694.38 euros al mes, incluyendo la parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la empresa la indebida aplicación del artículo 56.2 del ET en lo relativo a la declaración en el fallo de la sentencia de la improcedencia del despido sin limitación de los salarios de tramitación y con establecimiento de una nueva indemnización y exclusión de dichos salarios, por existir en todo caso una razonable discrepancia en la indemnización que consignó.

El artículo 56.2 del ET , al regular los efectos del despido improcedente, señala que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconozca la improcedencia del mismo y ofreciera la indemnización prevista en el párrafo a) -cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades- depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a la que se refiere el párrafo b) del apartado anterior -correspondiente a los salarios de tramitación- quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo que el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

Según los hechos probados de la sentencia la empresa en la misma carta despido de 11.3.2008 reconoció su improcedencia, ofreciendo al trabajador en concepto de indemnización la suma de de 8.035'06 euros y consignando, el 14.3.2008, en la cuenta del Juzgado de lo Social por el mismo concepto 8.120 '76 euros, por lo que se trata ahora de decidir si dicha consignación es o no eficaz para limitar los salarios de tramitación.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2000 y otras posteriores ha sostenido que una interpretación excesivamente rigorista y cerrada del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación, calificando el Tribunal Supremo como excusable el error que se comete cuando no son pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación, referidos a la antigüedad en la prestación de servicios y al importe del salario.

Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no -señala sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2003 - pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; la sentencia de la Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.

Teniendo en cuenta el nuevo salario del actor de 1.694'38 euros mensuales, su antigüedad en la empresa de 15.1.2004 y la fecha del despido el 11.3.2008, la indemnización de 45 días por año de servicio asciende a 10.589 euros, salvo error u omisión, frente a la consignada por la empresa de 8.120'76 euros. Teniendo en cuenta que la cuestión del salario no fue pacífica, ya que un concepto se incluyó indebidamente y que sobre el otro existió una controversia razonable, la diferencia, sin perjuicio de que haya de ser abonada por la empresa, no ha de ser obstáculo para excluir los salarios de tramitación que el artículo 56.2 del ET contempla.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser parcialmente estimado, siendo intrascendente la última denuncia que se formula por indebida aplicación de los artículos 277, 278 y 279 de la LPL , ya que es evidente que no nos encontramos en trámite de ejecución de una sentencia sobre movilidad geográfica, sino ante un proceso por despido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por ELE Asesores Lingüísticos S.L. contra la sentencia de 22 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 266/08, seguidos a instancia de D. Jose María contra la citada empresa, la cual debemos revocar, ratificando la improcedencia del despido reconocido por la recurrente el 11.3.2008 y condenando a esta a abonar al trabajador la indemnización de 10.589 euros, pero no los salarios de tramitación. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir así como de la consignación efectuada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.