Sentencia Social Nº 458/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 127/2005 de 22 de Febrero de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 127/2005

N.I.G. 00.01.4-05/000064

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 DE FEBRERO DE 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN y , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por EULEN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 (Donostia) de fecha dos de Junio de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre CIC (CONFLICTO COLECTIVO), y entablado por L.A.B. , UGT-UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI y COMITE DE EMPRESA DE EULEN S.A. frente a EULEN S.A. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- Mediante demanda de conflicto colectivo el comité de empresa de la demandada impugna las modificaciones de jornada y horarios que la empresa demandada ha comunicado el día 19 de enero de 2004 al personal que presta servicios en la Residencia Sagrado Corazón de Errentería con la categoría de limpiadoras-cuidadoras en total 40 personas de un total de 75 que trabajan en el citado centro de trabajo.

2.- La empresa demandada tiene suscrito un contrato con el Patronato municipal que dirige la residencia de ancianos del Ayuntamiento de Errentería para la prestación de los trabajos de asistencia, cuidado y limpieza de la misma. El día 19-1-04 la empresa comunica a dos miembros del comité de empresa que se va modificar el horario y la jornada de una parte de los trabajadores. El 22-2-04 informa de la efectividad del cambio desde 1-3-04. El comité de empresa interpone demanda de conflicto colectivo. El día 16-02-04 se alcanza acuerdo en el PRECO por el que se deja sin efecto la modificación. El día 18-2-04 la empresa entrega al comité un listado con las modificaciones de horario y jornada de las personas afectadas. El comité de empresa interpone nuevo proceso de conflicto colectivo que en sede PRECO concluye sin avenencia el 22-3-04.

3.- En la comunicación entregada al comité de empresa el 18-2-04 se concretan las razones por las que la empresa acuerda los cambios, que se resumen en la necesidad de adaptar los servicios a un cambio organizativo asistencial acordado por el Patronato, que busca una atención sociosanitaria más adecuada para los residentes. Los motivos se exponen en la comunicación que obra a los autos (folio 106), quue a estos efectos se tiene por reproducida.

4.- Desde la inicial comunicación se han celebrado numerosas reuniones entre el comité de empresa y la empresa en las que se han intercambiado propuestas de horario y jornada de las personas afectadas. La última de las reuniones, una vez se han negociado en las anteriores las situaciones individuales de las personas afectadas, supone que se haya logrado alcanzar acuerdo en relación con las modificaciones de la mayoría de las afectadas con excepción de 17 personas, que no han dado su acuerdo a las propuestas que se han cruzado entre los negociadores.

5.- Las cuarenta cuidadoras-limpiadoras que prestan servicios en la residencia disfrutan de horarios y jornadas diversos, en virtud de los contratos de trabajo o calendarios individualmente pactados con la empresa. Las variaciones de jornada y horario suponen que hay personas que trabajan a jornada completa y otras a tiempo parcial; hay quienes trabajan los fines de semana y quienes lo hacen a lo largo de la semana, entre otras variaciones o modalidades según el respectivo contrato de trabajo y el calendario individual.

La empresa comunica a cada una de las trabajadoras el nuevo calendario para 2004 con las variaciones que a cada una de ellas afecta a partir del 1 de marzo de 2004. Obran en los folios 133 a 168 copia de las comunicaciones entregadas a las afectadas con expresión de los cambios que les afectan a cada una de las personas a quienes se entrega la comunicación.

Las alteraciones que en cada caso se contienen se dan por reproducidas según el texto de cada una de las citadas comunicaciones.

6.- Es de aplicación a las relaciones laborales de la empresa demandada el Convenio Colectivo de Limpiza de Edificios y Locales de Guipuzkoa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, sin entrar a conocer del fondo de la pretensión de la demanda interpuesta por COMITÉ DE EMPRESA DE EULEN, S.A. contra EULEN, S.A., que por ello queda imprejuzgado, debo declarar y declaro inadecuado el procedimiento seguido para impugnar las decisiones de modificar el horario y/o jornada de un número indeterminado de cuidadoras-Limpiadoras de la plantilla de la demandada en la Residencia de ancianos del Patronato Municipal de Errentería por corresponder al procedimiento especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián dictó sentencia el 2 de Junio de 2004 en la que declaró la inadecuación del procedimiento sobre la impugnación realizada por el Comité de Empresa de la entidad EULEN, S.A., por entender, basicamente, que la modificación operada dentro de las jornadas y horarios de las 17 trabajadoras afectadas, respondia a una modificación de carácter individual, que, por tanto, implicaba el ejercicio de una acción particular por cada una de las afectadas, y todo ello previo análisis de encontrarnos ante una condición individual que afecta al régimen de contratación de las trabajadoras, según su individualidad particular, y no quedar vinculada una condición colectiva de trabajadores, que, en su caso, hubiera dado lugar al ejercicio de la acción de impugnación de modificaciones de condiciones de trabajo colectivas.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interponen dos recursos de suplicación, las partes actoras argumentando, ambas, que nos encontramos ante un proceso colectivo, habiéndose acudido a dicho cauce, y que el medio de impugnación es el del conflicto colectivo, alegándose, en base al art. 191 c) LPL, por la parte actora, la infracción de los art. 151 LPL, y 17 y 18 RDL 17/1977; y la otra, por la vía del apartado a) del art. 191 LPL, denuncia la infracción de los art. 24 CE, 5 y 7 LOPJ, 1,7 del Código Civil, 41 ET, y 151 LPL, para instar la nulidad de la sentencia recurrida, por entender que nos encontramos ante un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo tramitado de manera colectiva, y que tiene tal naturaleza, siendo el cauce idóneo el instrumentalizado por la demanda.

Claramente se aprecia la conveniencia de estudiar ambos motivos con carácter conjunto, con independencia de la solución final que se pueda adoptar en orden a una posible nulidad de la sentencia recurrida por razón del motivo que esgrime una parte, dispar del de la otra parte.

Dicho lo anterior, conviene señalar que los antecedentes del pleito se circunscriben a la voluntad empresarial de realizar una modificación de jornadas y horarios que se comunica a dos representantes de los trabajadores el 19-01-2004. Interpuesta demanda de conflicto colectivo el 16- 02-2004 se alcanza un acuerdo por el que se deja sin efecto la modificación, entregándose el 18-02- 2004 por la empresa documentación sobre el listado de afectados, jornadas nuevas y razones justificativas del cambio, produciéndose diversas reuniones entre la representación de trabajadores y la empresa en razón a la posible variación de la modificación, y resultando que de los 40 afectados por la misma se ha alcanzado un acuerdo con todos menos 17, cuyos intereses se defienden en el presente pleito.

La empresa ha remitido a cada uno de los trabajadores afectados el nuevo cambio, exponiéndoles la situación que mantenian en el 2003 y la nueva, así como el calendario específico que se contiene.

Para la Magistrada de instancia estos hechos motivan el que se produzca una modificación de las circunstancias específicas de cada trabajador, pues existe dentro de la empresa colectivos que mantienen relación a tiempo completo, otros a tiempo parcial, otros con trabajo en sábados y festivos, y estas pluralidades se entiende por la sentencia recurrida que han motivado una modificación individual, y no colectiva, la que no es disponible por parte de los interlocutores, y se ajusta al parámetro del art. 41 ET, de donde se deduce en la fundamentación de la sentencia recurrida que el legislador no prima un aspecto cuantitativo, sino cualitativo de la mejora que se modifica, según su origen, en pacto colectivo y no en circunstancias individuales.

Ciertamente no podemos dejar de señalar la razonabilidad del juicio argumentativo de la sentencia recurrida, y de la hilación que respecto a la misma existe. Ahora bien, dicho ello, inmediatamente, hemos de acudir a los criterios que sienta el TS en orden al procedimiento adecuado para la impugnación de las modificaciones de trabajo. En este sentido, en la sentencia de 6-03-2001, se indica que el artículo 41 ET en sus varios apartados aborda las modificaciones sustanciales por el empresario de las condiciones de trabajo, en una decisión que en ciertas condiciones puede ser reclamada en conflicto colectivo, siendo esta modalidad la que se encuentra regulada en los art. 151 a 160 LPL. En general, estos preceptos diseñan el régimen jurídico de lo que es un proceso de conflicto colectivo, en orden a las previsiones de legitimación, como a la afectación de intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, o lo que es lo mismo, las pretensiones propias del proceso colectivo se definen por dos elementos, uno subjetivo, integrado por la referencia al grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad; y, otro objetivo, consistente en la presencia de interés general que es el que actua a través del conflicto y que se define como un interes indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto, y por tanto no susceptible de fraccionamiento entre sus mienbros. El art. 41 ET diseña, continua el TS en la sentencia citada, un proceso de conflicto colectivo especial, donde cabe controvertir la viabilidad de la decisión empresarial que, según el mismo precepto, admita la calificación de colectiva. Sobre ésta gravitan dos elementos: Primero, que la modificación afecte a las condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos; y, segundo, que el número de trabajadores afectados por la medida no sea inferior a las cifras que determina el mismo precepto.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 10-04-2000 señala que la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias del art. 41 ET. En caso contrario, existe un incumplimiento contractual, pero no una decisión modificativa, por lo que, desde una perspectiva sustantiva, es posible calificar la decisión de la empresa como modificación de condiciones de trabajo en el sentido técnico jurídico, sólo cuando se adopte dicha forma. Similar tenor emplea la sentencia de 18-06-2001, donde se precisa que la modificación sustancial para ser calificada de colectiva debe suponer la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de un acuerdo o pacto colectivo, o disfrutada por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, sirviendo de indicio para ello el propio trámite cumplimentado por la empresa en orden a cumplir las vías de negociación del art. 41 ET, ya que la impugnación de estas decisiones puede llevarse a cabo por los trámites de conflicto colectivo, por así expresarlo el art. 41,4 ET, y ello aunque no se cumplan los requisitos procesales del art. 151 LPL, en orden a la afectación de intereses generales de un grupo indeterminado de trabajadores por tanto, el TS está diferenciando entre la impugnación de una medida de carácter colectivo, así instrumentalizada y fijada por el empresario, de aquella otra que puede suponer un objeto plural, sin cabida dentro del conflicto colectivo ordinario del art. 151 LPL.

Y, por último, acudiendo a la misma jurisprudencia, la sentencia de 27-05-2004 de la Sala cuarta del TS, vuelve a afirmar que para que una modificación sustancial del contrato de trabajo tenga carácter individual o colectivo, no gravita el art. 41 ET respecto al número de trabajadores afectados, ni su identificación, sino de las condiciones sustanciales que han de alterarse, cuyo origen tienen un derecho de disfrute individual o un acuerdo o pacto colectivo o disfrute por los trabajadores en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, y de que el proceso especial, articulado en el art. 138 LPL, tenga como presupuesto para su aplicación que hayan existido modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, tal y como se concibe en el art. 41 del ya citado ET, de tal manera que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto no puede entenderse que nos encontremos ante una medida justificada por el referido precepto, debiendo entonces acudirse al proceso ordinario de conflicto colectivo, y no al especial del art. 138 LPL, sin que las referencias las cuantitativas, y materias afectadas, número 4 del art. 41 ET, pueda determinar la privación a las modificaciones del carácter colectivo.

Con estos criterios referidos, parece importante destacar, y lo reconoce la sentencia recurrida, que se ha intentado articular una vía de negociación y se ha encauzado el cambio en los horarios y jornadas de los trabajadores afectados, por la vía del art. 41 ET, respecto a una modificación de carácter colectivo. Este hecho, con independencia de la idoneidad o impugnación que cada una de las partes mantienen en el proceso, respecto a la adecuación del cambio ofertado; esta tramitación observada, y admitida por ambas partes, decimos, implica que, a priori sea adecuada la actuación que realiza la parte actora, en cuanto que ante la apariencia de una modificación colectiva, adoptada mediante la comunicación que se realiza a las trabajadoras concretas, utilice el art. 138 LPL. A sensu contrario, el TS viene excluyendo del cauce del procedimiento colectivo exartículo específico citado, aquellos casos en los que no nos encontramos ante una modificación articulada por la empresa, sino ante un cambio ajeno al precepto que la regula, y así lo ha señalado, entre las muchas existentes en la sentencia de 10-04-2000 y 15-01-2001. De aquí el que, en una primera aproximación, debamos entender que la apariencia creada por la empresa, y la lealtad y buena fe que han instrumentalizado las partes en la negociación, tenga como consecuencia un instrumento procesal válido de impugnación de la modificación, frente a cualquier otra consideración que podamos realizar.

Un segundo motivo de elemento de escisión importante, es el relativo a las posibles modalidades del conflicto colectivo. No nos encontramos ante un posible conflicto de carácter genérico y homogéneo de un grupo indivisible de trabajadores. En efecto, la modificación afecta en términos específicos a las diversas jornadas que cada uno de los trabajadores mantiene. Por ello, tal vez pudiera deducirse que nos encontramos ante un conflicto plural, no propio de los cauces del art. 151 LPL y siguientes. Ello lo decimos en términos hipotéticos, pues perfectamente puede apreciarse que existe un interés general en la modificación producida que varia unas condiciones específicas de los contratos de trabajo del colectivo afectado. Pero intentamos reconducir la cuestión más a la vía de la posible dualidad de un conflicto plural, inadmisible por la fórmula del conflicto colectivo, y , por el contrario, sí posible a través del conflicto colectivo que impugna una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. La franja de división en algunos casos puede difuminarse, por lo que, la diferencia no está en la afectación que se refiere a cada trabajador sino en ese cauce utilizado por el empresario, y la propia naturaleza de la modificación que se haya padecido. Defiende Salinas Molina en su artículo "Modificación de las condiciones de trabajo: aspectos procesales" que uno de los elementos que diferencian la modificación colectiva es el aspecto cuantitativo, en orden a la pluralidad que sujetos a los que afecta. Como vemos el TS parece abandonar esta tesis, pero, parece evidente que, entonces, haya que buscar la fuente de la que nace la condición que se afecta.

Respecto a ella, y con todos los antecedentes que hemos citado, no se trata de que estemos ante las jornadas específicas de cada trabajador, sino ante la practica empresarial de unas determinadas pautas de trabajo, nacidas, logicamente, por cada uno de los contratos individuales que tiene el operario. Estos contratos se adscriben a un régimen empresarial, que fija unas determinadas jornadas en razón a unos horarios y necesidades; las mismas son variadas según las necesidades empresariales, no afectando individualmente el cambio, de una manera progresiva, coyuntural o en razón a específicas circunstancias, sino globalmente, en orden al propio funcionamiento y bandas horarias de la empresa. De otra manera, ninguna modificación que afectase a horarios, o jornadas pudiera tener contenido colectivo, pues logicamente todos los condicionantes de cada trabajador nacen de su propio contrato, pero se encuadran dentro de unas estructuras que son las que la empresa viene estableciendo, y así vemos, que en el folio 121 constan las distintas jornadas y los afectados, y así se aluden a jornadas de 35,69; 30; 28; ... de igual manera, la demanda alude a distintos colectivos: Aquellos que trabajan en jornadas parciales, en turnos de fines de semana etc. Pero, la modificación, justificada en una causa que afecta totalmente a toda la empresa, como es los servicios que vienen prestando de unas horas a otras, en la atención de las necesidades de la residencia, se ajustan a un proceder colectivo y unas determinadas condiciones, que no son las particulares de cada trabajador, aunque logicamente en ellas influyen, sino las pautas de actuación y conducta en la prestación del servicio, objeto de su propia actividad, de la empresarial.

Por tanto, no nos encontramos ante algo individual, o al menos a priori no es este el criterio que debamos asumir, pues es una instrumentalización colectiva la que se ha operado, y sobre la misma habrá que enjuiciar si realmente es ella, o es otra, pero de todas maneras, con esa vestimenta que se ha efectuado, entendemos que el cauce adecuado es el que se ha ejercitado a través de la acción instrumentalizada por la parte actora.

Reiteramos: Cuestión distinta será especificar si estamos ante algo plural, colectivo o individual. Ello será, precisamente, el objeto del pleito, en orden a la justificación del trámite adecuado o de la causalidad que ha producido la modificación, para ser calificada de nula, injustificada o justificada, pero, ante esa apariencia realizada es lógico que se actue el proceso idóneo.

Por tanto dos conclusiones debemos obtener: Por un lado nos encontramos ante una modificación actuada por el trámite colectivo; y, de otro, ante una posible modificación colectiva, que se encuadra dentro de un ejercicio de actividad empresarial que afecta a una práctica colectiva, y ello lo decimos solamente en términos aproximativos a los efectos de establecer la adecuación del procedimiento, pues logicamente la cuestión de fondo es la que tratará dicha materia.

Conforme a lo anterior, y de acuerdo a la petición que se realiza de nulidad, es procedente anular la sentencia de instancia y hacer una remisión de los autos a los efectos de que con plena libertad de criterio, en un análisis ponderado de las circunstancias, se analice la cuestión solicitada, y todo ello acogiendo el motivo que se ejercitaba por el apartado a) del art. 191 LPL. VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se ESTIMAN los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 2 de Junio de 2004, procedimiento 262/2004, por Dª Arantxa Uriondo Zufiaur, Letrada que actua en nombre y representación del Sindicado LAB, y D. Carmelo Merino Sierra, Abogado del Sindicato ELA, y revocándose la misma, se declara su nulidad, para que se dicte nueva sentencia, con plena libertad de criterio, en la que se acepte la adecuación del procedimiento, resolviéndose el resto de cuestiones, y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-127/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-127/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.