Sentencia Social Nº 458/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1218/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001218/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00458/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032492, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1218/2009

Materia: VIUEDAD

Recurrente/s: Casilda

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 754/2008

C.A.

Sentencia número: 458/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a quince de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior

de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1218/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª José Ignacio Arias Moreno, en nombre y representación de Casilda , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 754/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Nieves García Denche, en reclamación por viudedad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Casilda convivió "more uxorio" con D. Fermín desde 1980. El Sr. Fermín falleció el día 19 de marzo de 2005 en estado de "divorciado".

SEGUNDO.- La demandante, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad por el fallecimiento del Sr. Fermín . La pensión fue denegada por resolución de 27 de febrero de 2008, por no concurrir el requisito de tener hijos en común exigido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre .

Disconforme con la resolución, interpuso la actora reclamación previa que fue desestimada quedando así agotada la vía administrativa.

TERCERO.- La base reguladora asciende a 617,57 euros mensuales.

CUARTO.- El día 30 de junio de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid por la que se denegó a la actora la pensión de viudedad."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la pretensión actora en la que se solicitaba el reconocimiento del derecho de la demandante a percibir las prestaciones de viudedad desde el fallecimiento del causante, acaecido el 19 de marzo de 2005, con el que convivía maritalmente desde el año 1980 (hecho probado primero), se alza la representación letrada de la parte accionante interponiendo recurso de suplicación articulado en un único motivo de censura jurídica en el que, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , viene a denunciar, durante el desarrollo del motivo, infracción del artículo 14 de la CE , al considerar de esta parte procesal la discriminación por razón de sexo en que incurre la legislación y la resolución impugnada impidiendo a los que no pudieron tener descendencia, en el caso de la actora por razón de la edad, acceder a los beneficios contemplados en la Ley, siendo de aplicación por analogía, continúa señalando la parte recurrente, las sentencias del TS que se citan.

SEGUNDO.- El motivo no se hace merecedor de favorable acogida, habida cuenta que en ningún caso la Juzgadora de instancia ha incurrido en infracción legal alguna al desestimar la demanda, acogiéndose para ello al marco legal contemplado en el artículo 174 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , y a lo prevenido con carácter excepcional en su D.A. tercera regulando el derecho a la pensión de viudedad aun en los supuestos en que el hecho causante se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha Ley, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que a la muerte del causante, reuniendo éste los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no se hubiera podido causar derecho a pensión de viudedad.

b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley , con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.

c) Que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

d) Que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva de la Seguridad Social.

e) Para acceder a la pensión regulada en la presente disposición, la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley. La pensión reconocida tendrá efectos económicos desde el día primero de 2007, siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición.

Es por ello que al no haber tenido la actora hijos comunes no resulta de aplicación las previsiones normativas anteriores. Sin que el cumplimiento de tal requisito se constituya, como así asevera en su recurso, en un supuesto discriminatorio vulnerador del artículo 14 de la CE . En efecto, el mencionado precepto comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso final del precepto, se refiere al principio de igualdad ante la ley y la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminación y tiende a la eliminación de esta forma odiosa de desigualdad en cuanto implica una violación más cualificada de la igualdad en razón del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. En el caso presente es claro que no existe discriminación, ni móvil discriminatorio, como afirma la parte recurrente -más propio de existencia en las relaciones privadas-, de los tipificados en el artículo 14 CE y 17 ET (STS 17 de mayo de 2000 ), y lo que debe plantearse es si la norma contenida en la Disposición Adicional tercera de la Ley 40/2007 es contraria al principio de igualdad, principio que normalmente se vincula a la ley; y ello desde la óptica de que el respeto a tal principio, exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, de modo que lo prohibido por el principio de igualdad son las desigualdades que resultan artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterio objetivo y razonado, es decir la igualdad sólo es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable. En tal sentido tiene declarado el TS en su sentencia de 31 de octubre de 2007 , conforme se sigue de la jurisprudencia asentada desde antiguo sobre el particular por el TC, recogiendo a su vez la plasmada por del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". En el mismo sentido se manifiesta el TC en su sentencia 22/1981, de 2 de julio , al recoger que "la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable" o en la de 23/1981, de 10 de julio cuando afirma que "sólo podría aducirse la quiebra del principio cuando dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los sujetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en razón de una conducta arbitraria o no justificada de los poderes públicos". Finalmente ha de tenerse en cuenta que el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél. En definitiva, los "derechos de Seguridad Social" son derechos de contenido legal y requieren de la intermediación legislativa (TC 65/87, 37/1994 y 126/94), correspondiendo al legislador determinar el alcance del derecho de los ciudadanos, estableciendo los requisitos y condiciones que se precisen para hacer efectivo ese derecho. En el ejercicio de su potestad, el legislador puede, sin duda, contemplar una pluralidad de situaciones jurídicas diversas y regularlas de manera diferente (STC 114/1987, de 6 /Julio).

En el supuesto concreto contemplado en el DA de referencia, el legislador ha querido, como manifestación de legalidad ordinaria, fijar los contornos legales que han de regir para aplicar el derecho a la pensión de viudedad en aquellos supuestos en que, producido el hecho causante - fallecimiento- con anterioridad a la entra en vigor de la Ley 40/2007 , no se hubiera podido originar derecho a la misma conforme a los parámetros recogidos en la actual redacción dada al artículo 174 de la LGSS, señalándose como uno de sus requisitos el que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes, sin que de ello pueda colegirse que tal disposición normativa sea contraria al principio de igualdad, pues la exigencia de descendencia común, responde a los caracteres de excepcionalidad en los que se enmarca el propio de derecho discutido, lo que se manifiesta no solo por el hecho de encontrarse al margen de su articulado, sino porque así se desprende de su propio tenor literal al señalar "Con carácter excepcional se reconocerá derecho a la pensión de viudedad", habiendo querido el legislador encuadrar el nacimiento del derecho dentro de los estrechos márgenes objetivos que permite la disposición; carácter restrictivo que por otro lado se justifica por la eficacia retroactiva de lo regulado y que se evidencia igualmente en la circunstancia de que sea preciso para beneficiarse del derecho la concurrencia de todos los requisitos señalados. En su consecuencia, no se puede sustentar, en términos racionales, el "tertium comparationis" que entraña la infracción alegada, pues no debe tenerse por tal el hecho de que el legislador se incline por ciertos criterios selectivos, en los que con mayor o menor acierto, ha venido a determinar las condiciones para el nacimiento de la prestación -en este caso la concurrencia de descendencia común-, posibilitando, en el caso de acogerse la pretensión postulada en el recurso, alterar los perfiles identificativos de la prestación, haciéndose extensible la acción protectora de la Seguridad Social a un ámbito distinto al pretendido por el legislador, alterando con ello el marco de aplicación al que la norma va dirigida.

Como en la misma medida tampoco puede ser atendida la alegación aducida en el recurso en lo tocante a la discriminación por razón de la edad, toda vez que, en la exigencia de descendencia común, el legislador no ha hecho distinción entre hijos naturales o adoptivos, como no podía ser de otro modo, permitiendo con ello a las mujeres que, por razón de la edad o por cualquier otro motivo biológico, no hubiesen podido acceder a la gestación poder beneficiarse del derecho acudiendo a la figura de la adopción.

De todo lo cual podemos inferir que tales exigencias legales no trascienden de la mera legalidad ordinaria, por lo que al entenderlo así la Magistrado de instancia no ha infringido el precepto denunciado, todo lo cual determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Casilda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por pensión de viudedad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1218-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.