Sentencia Social Nº 458/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0000035

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001733 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000007/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:PABLO TORRADO OUBIÑA

Procurador/a:

Gra

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Verónica

Abogado/a:GABRIEL SOTO NARANJO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA.Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001733/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Pablo Torrado Oubiña, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia número 5/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000007/2011, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Verónica , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Verónica , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 5/2013, de fecha nueve de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Doña Verónica , nacida el NUM000 /74, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual Cunicultora, inició un proceso de IT, con diagnóstico de asma extrínseca con estado asmático, el 20/04/10, del que fue emitido el alta con propuesta de IP./ SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 03/09/10, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 13/08/10, se le reconoce a la Sra. Verónica en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional. Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 18/10/10 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 10/11/10, que confirma la decisión impugnada./ TERCERO.- La parte actora padece: rinitis y asma bronquial alérgica (test positivo a epitelio d conejo) . Retraso mental leve. Síndrome depresivo./ CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 841,80 euros/mes./ QUINTO.- La cobertura de las contingencias profesionales de la Sra. Verónica era asumida por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, mediante la correspondiente asociación desde 01/08/00 [doc. núm. 1 del ramo de prueba de la Mutua].

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Doña Verónica , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de abril de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua gallega de accidentes de trabajo contra el INSS y la TGSS y la trabajadora Verónica y absolvió a la demandada de todos los pedimentos de la misma.

Se alza en suplicación la representación procesal de la mutua gallega interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la mutua gallega recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del art 193 de la LRJS pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal :' Dª Verónica nacida el NUM000 /74 con DNI número NUM001 , afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos y de profesión cunicultora desde el 1 de agosto de 2000, presenta como antecedentes asma y rinitis alérgica positiva a ácaros del polvo desde los 14 años de edad ,pruebas cutáneas de alergia efectuadas el 16 de mayo de 2008 positivas a múltiples sustancias de diverso origen (ácaros, pólenes y epitelios) siendo negativo en dicha fecha al epitelio del conejo . El 5 de mayo de 2010 se objetiva reactividad alérgica positiva al epitelio de conejo a través de la técnica de rast. Inició proceso de IT por contingencias comunes, con diagnostico e asma extrínseca con estado asmático, el 20/04/2010 del que fue emitida alta con propuesta del IP'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'la Sra. Verónica padece: asma y rinitis alérgica positiva a ácaros del polvo desde los 14 años de edad, pruebas cutáneas de alergia efectuadas el 16 de mayo de 2008 positivas a múltiples sustancias de origen diverso (ácaros, pólenes y epitelios) siendo negativo en dicha fecha a epitelio del conejo. El 5 de mayo de 2010 se objetiva reactividad alérgica positiva al epitelio del conejo a través de la técnica de rast. Retraso mental leve. Síndrome depresivo.'

Peticiones que se apoyan en la documental obrante en autos y que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

TERCERO.- La mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 116 de la LGSS en relación con el artículo 54 del decreto 377271972 y artículos 18 , 19 y 24 del decreto 212371971, así como del real decreto 1299/2006 ; alegando en esencia que si bien la sentencia de instancia concluye que existe clara relación de causalidad entre la profesión de cunicultora y la rinitis y asma alérgica diagnosticada, afirmando que dicha enfermedad ha sido provocada y contraída por consecuencia del trabajo autónomo realizado en la granja de conejos. sin embargo la recurrente discrepa del citado criterio mantenido por la sentencia de instancia, pues estima que no concurren los elementos legalmente exigidos para realizar aquella calificación, pues el resultado dañoso que se pretende incapacitante no ha sido debido a la acción lenta y progresiva de un proceso patológico derivado de la exposición continuada a las citadas sustancias y en el medio laboral expuesto , pues la enfermedad es previa a su afiliación al régimen especial, por ello no puede hablarse de la concurrencia de una relación de casualidad conforme a la lista legal de enfermedades profesionales. y además el asma bronquial alérgica no se manifiesta solamente en el medio laboral, sino fuera de dicho contexto, y la trabajadora padece sensibilización a múltiples sustancias (epitelio de conejo, pero tb a pólenes, ácaros, abedul y epitelio de gato); y alega que yerra la magistrada de instancia cuando señala que la alergia mejora cuando la trabajadora se encuentra alejada de la granja y en IT, pues nunca ha causado IT desde el 2010 (durante el cual no se constató mejoría alguna de sus dolencias , motivo por el cual fue emitida el alta médica con propuesta de incapacidad permanente) y consta que ha seguido consultas desde los 14 años de edad a tratamiento desde entonces y a lo largo de su vida han aumentado las sustancias a las que ha desarrollado sensibilidad Y la mayor parte de las sustancias a las que ha desarrollado alergia o sensibilidad están presentes en su actividad profesional como cunicultora; por ello no pude determinarse en la aplicación correcta de la normativa invocada que la patología diagnosticada sea derivada de enfermedad profesional, por mucho que la trabajadora haya desarrollado sensibilización al epitelio del conejo, entre otras muchas sustancias no presentes a en la actividad de cunicultora; pues la sensibilización es secundaria a su patología de base y aunque se admitiese que surge 'con ocasión' es indudable que no surge 'como consecuencia 'del trabajo desempeñado en una granja de conejos; y además tampoco resulta aplicable el art 115.2 E) que señala se considera accidente de trabajo: 'las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.', se trata de enfermedades no listadas o de origen común, pero en cuya etiología aparece el trabajo como causa desencadenante y respecto de las cuales se debe demostrar de manera fehaciente y sin que haya lugar a dudas, que la causa determinante es debida a la ejecución del trabajo, el elemento determinante es la etiología del proceso patológico. No bastando que el ambiente laboral favorezca la eclosión y el desarrollo de la enfermedad sino que ha de ser tributaria del medio laboral de manera genuina y exclusiva, como único factor causal de la misma, de manera que no tiene esa consideración cuando se acredita que la enfermedad es fruto de la confluencia de varias causa alguna delas cuales proviene del trabajo, pero no otras. Por todo lo cual solicita que evidenciado el error cometido en la sentencia de instancia, solicita la estimación de este motivo de suplicación.

Partiendo de los hechos probados, la cuestión sometida al recurso es la calificación de las dolencias de la actora, como derivada de enfermedad profesional (tesis de la entidad gestora y confirmada en la sentencia de instancia) e), o por el contrario, como proveniente de enfermedad común (tesis de la Mutua recurrente). Y la respuesta que ha de darse debe ser de contenido semejante a los razonamientos de la sentencia impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 LGSS , se entiende por «enfermedad profesional, la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». Del precepto se desprende - tal como señalan las SSTSJ Galicia 07/03/06 R. 3719/03 , 07/02/05 R. 580/03 , 17/07/03 R. 5909/00 y 16/02/02 R. 5387/98 -, que la enfermedad profesional requiere el triple presupuesto de: estar listada -en sistema de lista cerrada, salvo en algunos apartados abiertos que razonablemente permiten la vía analógica-, la actividad profesional y el agente causante; o lo que es igual, son necesarios los elementos etiológico y enumerativo, y además ha de darse una relación de causalidad -«por consecuencia», -entre trabajo y elemento desencadenante de la patología.

2.- Por su parte, el RD 1299/2006 de 10 de noviembre , están listados en el agente causante , en concreto en el anexo 1ª, del citado RD grupo 4 , agente H subagente 2 y actividad 13 ;

Por consiguiente en el presente supuesto están presentes los requisitos precisos, la enfermedad, la profesión y el agente causante (listado como se ha dicho en el anexo 1ª del RD 1299/2006 de noviembre, en concreto grupo 4, agente H, subagente 2 y actividad 13; y existe una clara evidente e indiscutible relación de causalidad entre la profesión de la actora (cunicultora) y la dolencia (rinitis y asma alérgica), y de hecho el propio informe del EVI indica que sus limitaciones orgánicas y funcionales se refieren a actividades en lugares pulvigenos, con contacto con conejos y de importante estrés emocional; de hecho de los informes médicos se desprende que el asma bronquial alérgica comenzó cuando, tras el fallecimiento del padre, la actora se hizo cargo de la granja de conejos y por lo tanto aumento su contacto diario, y constante con ellos, y sobre todo con sus epitelios, siendo significativo que una prueba cutánea realizada en 2008 diese resultado negativo y que mejore cuando se encuentra alejada de la granja y en incapacidad temporal, y así el propio informe del EVI señala que sus limitaciones orgánicas y funcionales se refieren a actividades en lugares pulvigenos o con contacto con conejos; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la mutua gallega de accidentes de trabajo contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de la Coruña en los autos número 7/2011 seguidos a instancias de la mutua gallega de accidentes de trabajo contra el INSS, la TGSS y Verónica sobre enfermedad profesional, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.