Sentencia Social Nº 458/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 153/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LID

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000153/2016

NIG: 3501744420140000756

Materia: Modificación condiciones laborales

Resolución:Sentencia 000458/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000743/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Recurrente CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA

Recurrido Julio ANTONIO JAVIER RAVELO UMPIERREZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000153/2016, interpuesto por CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA, frente a Sentencia 000363/2015 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000743/2014-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Julio , en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 27 de julio de 2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura (CAFF), desde el 2 de noviembre de 2006, con la categoría reconocida de Oficial de 2ª.

(No controvertido)

SEGUNDO.- El demandante estuvo adscrito al Departamento de Administración de la empresa demandada, en la sección de Inspección de acometidas.

(Documento obrante al folio 23 de los autos, y declaración testifical de Dª Teodora , Auxiliar Administrativa de la empresa demandada)

TERCERO.- El 30 de abril de 2012, le fue notificado al actor escrito suscrito por el consejero delegado del CAAF, de fecha 23 de abril. En el citado documento se comunicaba al meritado trabajador que 'A partir del próximo 2 de mayo del presente el Técnico del Departamento de Distribución coordinará las funciones a desarrollar por usted. Dicha modificación no supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ni entraña un riesgo para la seguridad de los trabajadores.'

(Copia del escrito obrante al folio 25 de los autos)

CUARTO.- El 3 de mayo de 2012, el actor recibió escrito de fecha 25 de abril anterior, suscrito por el consejero delegado del CAFF y los Ingenieros Técnicos del mismo D. Virgilio y D. Luis Manuel , cuyo contenido literal era el siguiente:

'El pasado día 2 de abril de 2012 pasaron de manera transitoria a ser coordinados por los Técnicos de Distribución el personal de Inspección con el objetivo de optimizar los recursos con los que contamos en el Caaf.

A medio del presente, se informa a los trabajadores de este Consorcio D. Abel con categoría profesional de Técnico Auxiliar y D. Julio con categoría profesional de Oficial de 2ª, pertenecientes de manera transitoria al Departamento de Distribución, que:

A partir de la fecha las inspecciones de los nuevos puntos de enganches se verificará también la obra a realizar, es decir se le hará el seguimiento oportuno de toda la instalación nueva de un punto de enganche.

Por otro lado se comprobará si las redes existentes corresponden con lo que se especifica en los planos y de no ser así se comunicará a los Técnicos de Distribución de las diferentes zonas para que se proceda a su modificación, con el objetivo de tener lo mas actualizado posible la digitalización de nuestras redes.

Se comunicará al Técnico de Distribución de Pto del Rosario todas aquellas solicitudes de reforma o traslado en las que se vea implicada la red de distribución, para tratarlas y ver si se considera una simple reforma o punto de enganche.

Quedará modificado de esta manera con la conformidad del Técnico del Departamento de Distribución, con la intención de mejorar los servicios.

Y para que así conste y surta efectos a partir de la fecha, se firma la presente con el visto bueno del Sr. Consejero Delegado del Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura.'

(Copia de dicho escrito obrante al folio 37 de los autos)

QUINTO.- A partir del 16 de enero de 2014, al actor se le encomendaron funciones distintas a las que venía realizando hasta entonces, pasando a estar bajo las órdenes directas de D. Candido , Coordinador del Departamento de Distribución.

(Declaración testifical de Dª Emma , Técnica del Departamento de Distribución del CAAF)

SEXTO.- Los trabajadores del departamento de Administración de la entidad demandada realizan tareas de lectura de contadores, así como precinto y desprecinto de los mismos. Por su parte, los del departamento de Distribución desempeñan funciones o labores de reparar averías, abrir zanjas y otras de similar contenido.

(Declaración testifical de Dª Gregoria , Auxiliar Administrativa del CAAF)

SEPTIMO.- En el año 2014, la empresa demandada contrató a un trabajador, con un contrato de relevo, con la categoría de Oficial de 2ª, y que está adscrito al Departamento de Administración.

(Reconocimiento expreso de la empresa en el acto del juicio)

OCTAVO.- En el Departamento de Administración de la entidad demandada prestan servicios un total de 14 trabajadores con la categoría de Oficial de 2ª, de los cuales 11 desempeñan tareas en la Sección de Lectura y Cambio de Contadores, y los tres restantes en la de Compras y Almacén.

NOVENO.- A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal Laboral del CAAF.

(No controvertido)

DECIMO.- En el Anexo II de la mencionada norma convencional, dedicado a la 'Distribución del Personal', se recoge organigrama en el que figuran los destinos de cada trabajador de la empresa. En el citado documento, el actor aparece encuadrado en la 'Sección de Inspección General'.

UNDECIMO.- El 11 de abril de 2014, el actor formuló reclamación previa ante el CAAF, por el que impugnaba 'el cambio de funciones efectuado de manera verbal el 16 de enero de 2014 dentro del Departamento de Distribución'. Dicha reclamación previa fue desestimada por la entidad demandada en virtud de resolución del Presidente del citado Consorcio, de fecha 9 de mayo siguiente.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes a los folios 42 a 46 y 82 a 87 de los autos, respectivamente).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Julio frente a CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA, sobre derechos, con desestimación de la excepción de prescripción de la acción, opuesta por la demandada, debo declarar y DECLARO el derecho del actor a ser repuesto en las condiciones de trabajo que tenía a fecha 30 de abril de 2012, debiendo ser reincorporado al Departamento de Administración de la entidad demandada, para desempeñar las funciones que venía realizando hasta la citada fecha, y CONDENO a la demandada a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA, que es impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Las relaciones del Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura y su Personal Laboral se rigen por el XI Convenio Colectivo de empresa, que en su artículo 14 , dedicado al 'cambio de puesto de trabajo', establece como 'norma general' que 'la empresa no podrá cambiar de puesto de trabajo a un trabajador', y como excepción a esa regla que 'por caso o causa justificada podrá destinar al mismo a otras funciones dentro de su categoría profesional hasta que dichas causas finalicen y previo informe a los Representantes de los Trabajadores', y para el caso de que así sea dispone el precepto:

- que el informe a la representación de los trabajadores deberá expresar lo más detalladamente posible las razones o causas que motivan el cambio de puesto de trabajo.

- que los trabajadores serán llamados para desempeñar estas funciones de forma rotatoria entre los disponibles en el momento en que dicha causa se produzca, siempre que sea posible el llamamiento se realizará al comienzo de la jornada laboral.

- que si la realización de las nuevas funciones supone cambio de horario deberá existir acuerdo entre el trabajador afectado y la empresa.

Es decir, el Convenio prohíbe el cambio de puesto de trabajo y sólo excepcionalmente, por causa justificada, con carácter provisional y sujeción a una serie de requisitos que se detallan se admite el desempeño de funciones que correspondiendo a la categoría profesional del afectado no configuren su puesto de trabajo.

Por tanto, el cambio de funciones rebasando el marco convencional constituye una modificación sustancial de condiciones laborales en cuanto que trasgrede el derecho de permanencia en el puesto de trabajo consagrado como regla general, y su impugnación, cualquiera que sea el cauce a través del que se haya dispuesto, ha de seguir el proceso previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pues bien, D. Julio , que es trabajador del Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura desde 2006, con categoría de oficial de 2ª, adscrito al Departamento de Administración, Sección de Inspección de acometidas, interpone la demanda origen de los presentes autos.

En ella refiere que con fecha 30 de abril de 2012 le fue comunicado por escrito que pasaría de forma transitoria a compaginar sus funciones con otras similares a las de su categoría profesional del Departamento de Distribución coordinado por el Técnico del Departamento, con el objetivo de optimizar los recursos humanos del Consorcio; que se trató de una modificación meramente formal puesto que las funciones que se vinieron desempeñando eran las correspondientes al Departamento de Administración, de ahí que no afectaran al contenido material de la prestación laboral y por ello no fue impugnada, habida cuenta además que se siguieron compatibilizando con las funciones de técnico auxiliar con competencias en materia de inspección; que el 16 de enero de 2014 la Técnica de Distribución de Puerto del Rosario le comunicó verbalmente que a partir de entonces el Coordinador del Departamento de Distribución le daría instrucciones diarias, mutando de forma significativa el contenido material

de la prestación laboral, asignándole de forma permanente sólo tareas de naturaleza diferente y correspondientes al Departamento de Distribución sin cumplir las formalidades convencionalmente establecidas.

En el encabezamiento de la demanda el trabajador se presenta 'impugnando el cambio de funciones efectuado de manera verbal el 16 de enero de 2014 asignándome al Departamento de Distribución por afectar a mi dignidad personal y no haberse efectuado con arreglo a lo establecido en Convenio Colectivo, debiendo la empresa proceder a reintegrarme en el Departamento de Administración con las funciones asignadas contractualmente.'

Es decir, D. Julio acumula en su demanda dos acciones, una en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y otra impetrando la tutela de derechos fundamentales, reclamando en el suplico 3.000 € en concepto de daños morales, y acude a la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por dispuesto el artículo 184 de la L.R.J.S .

El órgano judicial dio a la demanda tramitación ordinaria y es por ello que la sentencia, que en su encabezamiento identifica la acción ejercitada como ordinaria en materia de derecho, otorga recurso pese a renunciar el demandante en conclusiones a la acción de tutela de derechos fundamentales.

De haber seguido el cauce previsto en el artículo 138 de la L.R.J.S . la sentencia habría sido irrecurible de conformidad con los artículos 138.6 y 191.2.e de la L.R.J.S una vez renunciada la acción de tutela y la accesoria indemnizatoria.

De este modo ha tenido acceso a la Sala la sentencia de instancia que contiene el siguiente pronunciamiento:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Julio , frente a Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura, sobre derechos, con desestimación de la excepción de prescripción de la acción, opuesta por la demandada, debo declarar y declaro el derecho del actor a ser repuesto en las condiciones de trabajo que tenía a fecha 30 de abril de 2012, debiendo ser reincorporado al Departamento de Administración de la entidad demandada, para desempeñar las funciones que venía realizando hasta la citada fecha, y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración.'

La empresa se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- La recurrente articula un motivo único, de censura, denunciando por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la L.R.J.S . infracción de los artículos 24 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva ), 72 de la L.R.J.S . (vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa) y 59 del E.T. (prescripción y caducidad).

Argumenta que las tareas encomendadas en enero 2014 en nada difieren de las que lo fueron en abril 2012; 'en ningún modo estamos ante un cambio de tareas, ni cambio de puesto de trabajo'; que no habiéndose impugnado la decisión de la empleadora en 2012, la acción ejercitada dos años después debió tenerse por prescrita; que 'la denominación incorrecta de la pretensión ha llevado a un error a la empleadora, causándole indefensión, puesto que se le ha impedido excepcionar la prescripción de la acción reclamada.'

Planteándose el litigio como la impugnación de una decisión empresarial que supone un cambio de puesto de trabajo que desborda los límites convencionales ( artículo 14 Convenio) debió seguirse el procedimiento del artículo 138 de la L.R.J.S ., y la Sala se pronuncia sobre esta cuestión al afectar la adecuación de procedimiento al orden público del proceso, procediendo su exámen inclusive de oficio, como es el caso.

Que debiera haber sido el trámite del artículo 138 de la l.R.J.S . el observado tiene consecuencias relevantes y en particular, en lo que ahora interesa, resaltamos dos:

1.- El proceso queda exceptuado del requisito de la reclamación previa ( artículo 70.1 de la L.R.J.S .).

2.- Irrecurribilidad de la sentencia.

Si la Ley no exige agotar la vía previa, la excepción de prescripción puede hacerse valer directamente en el acto de juicio, y no debe constituir obstáculo el que potestativamente se haya interpuesto una reclamación previa innecesaria y en ella se haya silenciado la prescripción.

Ahora bien, la sentencia recaída en proceso seguido en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo no tiene acceso a suplicación, por lo que la Sala no podría entrar a conocer del error valorativo que se atribuye al Juzgador.

Y si bien es cierto que excepcionalmente una sentencia irrecurrible en cuanto al fondo, puede ser recurrible con objeto de denuncia infracción jurídica causante de indefensión, ex artículo 191.3.d de la L.R.J.S ., la prescripción, a diferencia de la caducidad, sólo es apreciable a instancia de parte, articulándose como excepción, no de oficio, y su vulneración no puede denunciarse como motivo de nulidad, por el cauce previsto en el apartado a) artículo 193 de la L.R.J.S ., sino como infracción de norma sustantiva por el apartado c) del mismo precepto legal.

Observa la Sala, no obstante, que la empresa ha venido interpretando que la impugnación propiamente es de la decisión de abril de 2012 ( en enero 2014 exclusivamente, a su entender, se potencia dicho cambio) y que por ello entiende que la acción impugnatoria estaría prescrita.

No es esa la decisión empresarial objeto de litigio y así resulta claramente del escrito de demanda.

La decisión de abril 2012 no se impugnó en su momento por las razones apuntadas ni se impugna actualmente.

La decisión - expresada verbalmente - de enero 2014 es la que comporta el cambio de puesto al integrarse el trabajador en distinto Departamento al de origen, para realizar funciones totalmente distintas a las que venía realizando al margen de que fueran propias de su categoría.

Lo que existe es un exceso en el pronunciamiento que no se detiene en la decisión de enero 2014, y alcanza a la que de 2012, que no es la impugnada, quizá debido a un error material de transcripción que procede corregir en aras del principio de congruencia.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer el pronunciamiento pertinente en cuanto al depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

De oficio inadmitimos el recurso interpuesto por CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS DE FUERTEVENTURA, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario ( Fuerteventura ) de Puerto del Rosario por irrecurribilidad, si bien aclarando la fecha de la decisión impugnada y a la que ha de quedar referida la acción restitutoria insita en la pretensión, que es 16 enero de 2014 y no 30 abril de 2012.

Devuélvase a la empresa recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0153/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a