Sentencia Social Nº 458/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2016 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00458/2016
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0106956
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000119 /2016
Procedimiento origen: DEMANDA 0000804 /2014
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Marí Juana
ABOGADO/A: JOSE ALFONSO RAMIREZ PORTUGUES
PROCURADOR: CARIDAD ALMANSA NUEDA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GEACAM S.A., MINISTERIO FISCAL, Raimundo , FOGASA FOGASA ,
SERVICIO DE PREVENCION AJENO DE LA FRATERNIDAD-MUPRESPA
ABOGADO/A: JOSE MANUEL GARCIA BLANCA (GEACAM S.A.)
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a trece de abril de dos mil dieciséis.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 458 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 119/2016, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES,
formalizado por la representación de Dª. Marí Juana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 3 de Albacete en los autos número 804/2014, siendo recurrido/s GEACAM S.A., MINISTERIO
FISCAL, D. Raimundo , SERVICIO DE PREVENCION AJENO DE LA FRATERNIDAD-MUPRESPA y
FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE
MARCO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 23 de julio de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 804/2014, cuya parte dispositiva -en la redacción dada por Auto de aclaración de fecha 19 de octubre de 2015- establece: «Que ESTIMANDO la pretensión subsidiaria de la Demanda interpuesta por Dª. Marí Juana , asistida por el Letrado D. José Alfonso Ramírez Portugués, frente a la mercantil GEACAM, S.A., representada y asistida por el Letrado D. José Manuel García Blanca, D. Raimundo , asistido por el Letrado D. Vanesa García Martínez, siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Dª. Carmen Mansilla Lozano, sin la comparecencia del SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO LA FRATERNIDAD MUPRESPA ni del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) pese a estar citados en legal forma: - Debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de Dª. Marí Juana , condenando a GEACAM, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a optar, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido, o satisfacer a la misma la indemnización de 6.697,05 € , con abono en caso de que la empresa empleadora opte por la readmisión de la trabajadora, de los salarios de tramitación legalmente procedentes, desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la presente Sentencia, o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

- Declarando, la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial dentro de los límites establecidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Raimundo y al del SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO LA FRATERNIDAD MUPRESPA de las pretensiones ejercitadas en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- La actora, Dª. Marí Juana , con NIF NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de GEACAM, S.A., en virtud de contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo, antigüedad de 02/06/2009 antigüedad de 25/05/2010, teniendo jornada laboral de invierno de 24 horas de trabajo efectivo y 24 horas de descanso y jornada de verano de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas, categoría profesional de Bombero Forestal Helitransportada, adscrita a la base de Molinicos (Albacete), con salario de 1.070 €/mes sin prorrateo de parte proporcional de pagas extraordinarias, abonado en el último día laborable de cada mes mediante transferencia bancaria, sin ostentar cargo de representación sindical a la fecha de despido ni en el año inmediatamente anterior, siendo de aplicación el III Convenio Colectivo para el personal de las empresas adjudicataria de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha (DOCM nº 186, 24/09/2010).



SEGUNDO.- Con fecha 05/02/2013 la trabajadora inició proceso de Incapacidad Temporal por accidente no laboral, siendo alta el 28/05/2014.



TERCERO.- La MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA procedió a examen de salud de la trabajadora con fecha 03/06/2014, para los puestos de trabajo de Especialista Forestal Helitransportada (período de extinción) y Especialista Forestal (período de prevención), resultando 'no apto' para ambos puestos, según consta en notificación de la Mutua a la empleadora de fecha 10/06/2014 y notificado a la trabajadora el día 11/06/2014.

Nuevamente, el día 13/06/2014, se le realiza a la trabajadora el mismo examen de salud a los mismos efectos, resultando igualmente 'no apto' para ambos puestos de trabajo, según consta en notificación de la Mutua a la empleadora de fecha 13/06/2014.



CUARTO.- Mediante escrito notificado a la trabajadora el día 19/07/2014, obrante en actuaciones dándose íntegramente por reproducido, la empleadora comunica la extinción de su relación laboral al amparo del art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores por ineptitud sobrevenida, con fecha de efectos de 17/07/2014, en la que, tras hacer referencia a los exámenes de salud realizados por la Mutua resultando la trabajadora 'no apto', se manifiesta que '... Los hechos que fundamentan tal decisión son evidentes pues implican la falta de los requisitos exigidos para que usted pueda seguir desempeñando su trabajo como ESPECIALISTA FORESTAL HELITRANSP. (EXT.) Y ESPECIALISTA FORESTAL (PREVE.), sometido a varios reconocimientos médicos por parte del servicio de prevención ajeno contratado por la empresa, éste llegó a la conclusión de declararle 'no apto para el desempeño del puesto de trabajo' y, por consiguiente, incompatible con la realización de sus funciones existe, por tanto, una ineptitud que fundamenta la extinción de su contrato... por estos motivos, y no existiendo posibilidad para la Empresa de proceder a su recolocación en otro puesto de trabajo, dada la inexistencia de vacante para la que Vd. Pudiera ser apto, se ha adoptado la decisión de extinguir su relación laboral por las causas objetivas ya explicadas...'.



QUINTO.- Según Certificados emitidos por D. Cecilio , Coordinador Jurídico de la empresa GEACAM, S.A., y Dª. Rocío , a fecha 17/06/2014 no había vacantes en plazas para las que la trabajadora pudiera ser apta.



SEXTO.- En el año 2014 se llevó a cabo en GEACAM, S.A., concurso de promoción interna, publicándose la Resolución Definitiva el día 28/05/2014, tomando posesión de sus plazas los trabajadores el día 01/06/2014, quedándoos una plaza de Conductor de Autobomba vacante. En el citado concurso no participó la trabajadora.

SÉPTIMO.- Con fecha 24/07/2014 se adjudican las plazas de interinos de la Bolsa del año 2014, constando 3 plazas de Especialista Helitransportado, 1 plaza de Vigilante Forestal Día, 4 plazas de Ayudante Autobomba, 4 plazas de Especialista Forestal Día, 1 plaza de Conductor de Autobomba.

OCTAVO.- Según Certificado emitido por D, Cecilio , Coordinador Jurídico de la empresa GEACAM, S.A., durante el año 2014 se levaron a cabo 7 despidos objetivos por ineptitud sobrevenida y en el año 2014 4 por las mismas causas.

NOVENO.- Según contratos de trabajo y Vida Laboral obrantes en actuaciones, la trabajadora ha sido contratada en los siguientes períodos pata las siguientes categorías: - 02/06/2009 al 31/03/2010: Especialista Helitransportado .

- 25/05/2010 al 31/05/2011: Especialista durante el período de Prevención y Especialista Forestal Día durante el período de Extinción.

- Novación contractual, a partir del 01/06/2011 hasta el 31/10/2012: Especialista Helitransportado durante el período de Extinción y Especialista durante el período de Prevención.

- 01/03/2013 al 20/06/2014: Especialista durante el período de Prevención y Especialista Helitransportado durante el período de Extinción.

DÉCIMO.- Dispone el III Convenio Colectivo para el personal de las empresas adjudicataria de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha (DOCM nº 186, 24/09/2010), en su art. 20 'Vigilancia de la salud. 1. Todos los trabajadores adscritos al Servicio de Prevención y Extinción de Incendios Forestales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha deberán realizar, obligatoriamente y con periodicidad anual, los correspondientes reconocimientos médicos y pruebas de aptitud física que determinen su idoneidad para el desempeño de las funciones inherentes a su puesto de trabajo.... 2. Los trabajadores efectuarán dichos reconocimientos y pruebas de aptitud física dentro del período de trabajos preventivos. En el supuesto de que de las mismas se desprendiese la falta de aptitud de estos trabajadores para realizar las funciones propias de su categoría profesional, en primera línea de extinción con garantías de seguridad, se procederá a realizarles un reconocimiento específico en un período de quince días naturales desde la fecha en que se hubiesen realizado los primeros. Los servicios de prevención de las empresas contrastarán los informes médicos que al efecto emitan los facultativos especialistas de la Seguridad social. De continuarse detectando la falta de aptitud en esta segunda ocasión, el trabajador no podrá incorporarse a su puesto de trabajo durante el período de extinción de ese año, debiendo las empresas adjudicatarias ofertarle aquellos otros puestos vacantes, si los hubiese, para los que no se requiera la mencionada aptitud, todo ello siempre que el trabajador tuviese la correspondiente cualificación profesional para desempeñarlo.

3. En el supuesto de que no existiesen vacantes o que el trabajador careciese de la cualificación profesional suficiente para ocuparlas, se pasará al trabajador a segunda actividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del presente Convenio colectivo. En tanto no entre en vigor, en fecha 1 de enero de 2011, dicho artículo, se seguirá aplicando lo dispuesto en el convenio colectivo anterior, teniendo no obstante las empresas la obligación de reubicar al trabajador afectado en otro puesto (del dispositivo de incendios o no), si lo hubiese....' El art. 69 establece 'Segunda actividad. 1. Se entiende por segunda actividad la situación en la que se encuentran determinados trabajadores que, por razón de la edad o por condicionantes físicos o psíquicos sobrevenidos, siempre que no comporten la declaración de invalidez permanente o gran invalidez, no pueden realizar labores directas de extinción de fuegos. Para poder pasar a segunda actividad, el trabajador deberá tener la condición de fijo. 2. La segunda actividad podrá tener un carácter ... bien obligatorio, aplicable a los trabajadores que no superen el reconocimiento médico general o, en su caso, el específico.... La segunda actividad de carácter obligatorio tendrá un carácter reversible, debiendo volver el trabajador a la primera actividad si desaparece la causa que motivó su pase a la misma. 3. La situación de segunda actividad entrará en vigor a partir de 1 de enero de 2011, debiendo las empresas en este tiempo organizar las tareas que dentro o fuera del dispositivo serán encomendadas al personal de segunda actividad. 4. Toda situación de segunda actividad estará sujeta a las siguientes reglas: a) El trabajador será reubicado en otro puesto de trabajo en la provincia de residencia, entre otros, en las torretas de vigilancia, emisoras, tareas de prevención de incendios u otras actividades que tenga encomendadas la empresa, que sean acordes a la cualificación del trabajador. b) En el caso de que fuera necesario crear equipos de trabajo, el o uno de los trabajadores afectados, además de realizar sus tareas, deberá conducir el vehículo que proporcionará la empresa, aunque cobrará por tal concepto. c) El tipo de contratación y duración de la misma será el que tuviera el trabajador afectado. 5. Se suprime el carácter excluyente de las pruebas físicas para el personal fijo o fijo discontinuo.

No obstante se celebrarán para trabajadores fijos y eventuales unas pruebas anuales con el fin de hacer un seguimiento efectivo de las condiciones físicas. Aquellos que no superen dicha prueba ordinaria se someterán a una prueba extraordinaria consistente en un reconocimiento médico específico para determinar su aptitud al trabajo en primera línea de extinción con garantías para su seguridad. En caso de no superarlo, pasará a la segunda actividad con carácter obligatorio de forma bien permanente bien transitoria, en caso de que su situación de incapacidad sea reversible...'.

El art. 15 dispone, 'Grupos Profesionales y categorías laborales 1. Los grupos profesionales así como las categorías laborales existentes en los servicios durante el período de extinción se clasifican del modo siguiente: ... C) Grupo profesional de operarios: ... e) Especialista forestal. f) Especialista forestal helitransportado... 2. Durante el período de prevención, los trabajadores del grupo profesional de operarios realizarán las funciones de especialista forestal o de conductores de vehículos VTT, según los casos, en los términos establecidos en el presente Convenio Colectivo... 3. Las anteriores clasificaciones son meramente enunciativas y en modo alguno presuponen la obligación de tener provista la totalidad de las categorías enunciadas, en tanto que la organización del servicio no lo requiera. La definición de las funciones de cada una de ellas se recoge en el Anexo número 1 del presente Convenio colectivo....' Finalmente, en el Anexo I del Convenio Colectivo se definen las funciones de las categorías profesionales, siendo: '... En período de extinción. ... 5. Especialista forestal. 1. Es el operario que efectúa su trabajo primordialmente con esfuerzo físico. Además es capaz de manejar maquinaria auxiliar de obras forestales tales como motosierras, motodesbrozadoras, etc, al tiempo que es conocedor de las técnicas y trabajos forestales básicos y de las herramientas e instrumentos que se emplean en los mismos. 2. Estos trabajadores están agrupados, para el desempeño de sus funciones, en unidades operativas denominadas 'retenes forestales', que tienen como misión fundamental la de prevención y extinción de incendios forestales, así como el apoyo en incendios o catástrofes rurales que se produzcan en su provincia, o bien en otras que si se requiriese y se ordenase. 3. También tiene como cometido la participación en tareas de formación y trabajos preventivos que se programen y se encuentren directamente relacionados con la posibilidad de disminuir el número o la intensidad de los incendios forestales como: - Limpieza de cunetas, montes y bosques. - Limpieza de puntos de agua y demás infraestructura relacionadas con estas y con las labores de extinción. - Labores de conservación de la naturaleza y fauna. - Labores de vigilancia. - Resolución de zonas de emergencias en el monte o zonas rurales. - Colaborar en tendidos de manguera y llevar la punta de lanza. Las anteriores labores quedarán suspendidas cuando se produzca una situación de alarma o incendios, la cual será prioritaria a cualquier otro requerimiento. Estará a las órdenes del responsable del retén. ... 8. Especialista forestal helitransportado. Es el operario que efectúa su trabajo primordialmente con esfuerzo físico. Además es capaz de manejar maquinaria auxiliar de obras forestales tales como motosierras, motodesbrozadoras, etc, al tiempo que es conocedor de las técnicas y trabajos forestales básicos y de las herramientas e instrumentos que se emplean en los mismos. Tienen como misión primordial, la prevención y extinción de incendios forestales así como el apoyo en incendios o catástrofes rurales que se produzcan en su provincia, o bien en otras si se le requiriese y ordenase. Siempre que se efectúe la correspondiente evaluación de riesgos y se imparta la debida formación, deberán colocar el helibalde en el helicóptero. ... En período de prevención. ... 3. Especialista forestal. 1. Durante el período de prevención, realizarán las funciones de especialista forestal el resto del personal de extinción que no estuviese encuadrado en las categorías de responsable de retén y conductor VTT. 2. Dichos operarios realizarán su trabajo primordialmente con esfuerzo físico, manejando maquinaria auxiliar de obras forestales tales como motosierra, desbrozadora, etc., siendo conocedores de las técnicas y trabajos forestales básicos y de las herramientas que se emplean en los mismos'.

UNDÉCIMO.- De la prueba practicada, consistente en la testifical-pericial de Dª. Camila (Médico del Servicio de Prevención Ajeno), ratificando los informes de aptitud de la trabajadora obrantes en actuaciones, consta acreditado que se calificó a la trabajadora como no apta para el puesto de trabajo de Especialista Helitransportado (período de extinción) y para el puesto de trabajo de Especialista Forestal (período de prevención), ambos puestos sometidos a sobreesfuerzos, resultando que fue imposible realizar a la trabajadora la prueba de la mochila; que la situación clínica de la trabajadora podría mejorar; que entiende que si sería apta para puestos de trabajo como emisora o torreta de vigilancia; que en otras ocasiones si se le ha solicitado por la empresa que valorase a algún trabajador para determinar su aptitud para una segunda actividad, que es practica habitual, pero no en todos los casos de trabajadores declarados como no aptos; que no ha recibido presión alguna para declarar a la trabajadora como no apta.

DUODÉCIMO.- De la prueba practicada, consistente en la testifical de D. Millán (Coordinador Técnico de la Provincia de Albacete de GEACAM, S.A.), consta acreditado que la trabajadora no era apta ni para el período de extinción ni para el período de prevención; que a la fecha del despido no había vacantes ni en la provincia de Albacete, ni en el resto de las provincias de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha; habiéndose efectuado un proceso de promoción interna, en el que no formó parte la trabajadora y en el que sólo quedó vacante un puesto de Conductor de Autobomba; respecto del trabajador D. Cecilio , pasó a segunda actividad de Especialista Forestal porque, además de existir vacante en su momento, tenía la aptitud para este puesto de trabajo; que los ceses producidos por ineptitud sobrevenida traen causa en trabajadores que no son aptos ni para período de prevención ni para período de extinción, o trabajadores que, aún siendo aptos para algunos de los períodos, ejercen su derecho a renuncia del puesto de trabajo que se les ofrece.

DÉCIMO

TERCERO.- Mediante escrito fechado el 31/10/2012 se le comunica a la trabajadora el Acuerdo Laboral suscrito en el marco de ERE, optando la trabajadora mediante escrito fechado el 05/11/2012 por la recolocación diferida a empleo estable. En dicho Acuerdo Laboral se establece que los trabajadores que resulten definitivamente adscritos a la citada medida '... no podrán verse afectados por extinciones contractuales, colectivas, incluido el despido objetivo, salvo aquellas situaciones de fuerza mayor de imposible previsión a la firma del mismo...'. El Acuerdo fue tomado por la necesidad de adaptar la estructura de la oratilla al presupuesto y a las previsiones del servicio, para garantizar una compañía viable.

DÉCIMO

CUARTO.- Por este Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, se dicta Sentencia 63/2015, de fecha 06/02/2015 , por la que se revoca el alta médica emitida con efectos de 28/05/2014.

DÉCIMO

QUINTO.- Se da íntegramente por reproducida la documental obrante en actuaciones.

DÉCIMO

SEXTO.- Con fecha 02/07/2014 la trabajadora interpone Papeleta de Conciliación en materia de despido frente a GEACAM, S.A., siendo celebrado el acto de Conciliación ante la UMAC con fecha 22/07/2014, resultando sin avenencia, presentando demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete con fecha 06/08/2014.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª. Marí Juana , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- se interpone recurso de suplicación por la parte actora frente a la sentencia del juzgado de lo social número 3 de Albacete por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por la actora y se declaró la improcedencia del despido de ésta, con los efectos inherentes.

La parte demandada en el procedimiento era la empresa Geacam SA así como una persona física y el servicio de prevención ajeno La Fraternidad Muprespa (que no compareció), habiendo intervenido asimismo el Ministerio Fiscal por alegarse lesión de derechos fundamentales.

El recurso de suplicación se interpone por la parte actora. En él no cuestiona el pronunciamiento de improcedencia (y no nulidad) del despido, pero sí se muestra disconforme con la indemnización fijada por despido improcedente en la sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación se interpone por la trabajadora demandante, interesando en primer lugar por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral que se adicione al Hecho Probado Primero un párrafo según el cual 'la trabajadora percibía un salario mensual bruto de 1.353,60 € mensuales, siendo el salario diario efectos de indemnización de 45,12 €'.

Indica la parte actora que así se señalaba en el Hecho Primero de la demanda, mientras que la sentencia ha acogido el salario sin prorrateo que se indicó en un escrito de subsanación a requerimiento judicial.

Por la parte demandada se indica que en el recurso no se expresa el documento del que debería deducirse el supuesto error.

Examinando las actuaciones, se aprecia que en el Hecho Primero de la demanda se hace referencia efectivamente a una base de cotización mensual de 1.353,60 €. El órgano judicial requirió a la parte actora para que expresase el salario con inclusión en su caso de pagas extras (folio 21) y la parte actora señaló que el salario mensual medio de la trabajadora era de 1.070 € mensuales sin prorrateo de pagas extraordinarias (folio 24). En la sentencia se hace referencia en su Hecho Probado Primero a un salario de 1.070 € mensuales sin prorrateo de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Pues bien, es claro que, a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente debe acogerse el salario mensual prorrateado. Como quiera que la parte demandada no ha hecho valer otro salario mensual prorrateado distinto del indicado por la parte actora en su demanda, ha de entenderse que efectivamente éste asciende a 1.353,60 €, procediendo por tanto acoger este motivo del recurso.

No obstante, el módulo salarial diario será el resultante de multiplicar este salario por 12 meses (salario anual) y dividirlo entre los 365 días que tiene el año, resultando una cifra de 44,50 euros/día.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , alega infracción del artículo 56-1 del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe efectuarse tomando como módulo salarial el derivado del anterior motivo de recurso.

Pues bien, es claro que el motivo debe acogerse, de modo que, partiendo de la base de que en la sentencia de instancia se computan dos tramos de antigüedad (-Primer tramo desde el 2 junio 2009 hasta el 31 marzo 2010 y desde el 25 mayo 2010 al 11 febrero 2012, un total de 931 días -o lo que es lo mismo: dos años y siete meses prorrateados, o sea, 2,58 años- indemnizables a razón de 45 días de salario por año de servicio-) (-Segundo tramo desde el 12 febrero al 1 noviembre 2012 y desde 1 marzo 2013 a 17 julio 2014, un total de 767 días -o lo que es lo mismo: dos años y dos meses prorrateados, o sea, 2,17 años- indemnizables a razón de 33 días de salario por año de servicio-), Y tomando como base de cálculo un salario diario de 44,50 euros, resultan las siguientes cuantías indemnizatorias: Primer tramo... 45 días X 44,50 euros X 2,58 años = 5.166,45 euros.

Segundo tramo.. 33 días X 44,50 euros X 2,17 años = 3.186,64 euros.

Total.............................................. 8.353,09 euros.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , denuncia nuevamente la indebida aplicación del artículo 56-1 del Estatuto de los Trabajadores , pero ahora desde la perspectiva de la antigüedad laboral de la demandante.

Señala al respecto que en la sentencia se fija la antigüedad laboral de la trabajadora en el día 2 junio 2009, sin tener en cuenta que con anterioridad prestó servicios durante 651 días para la empresa Tragsa, que -se dice- fue la anterior adjudicataria de los servicios contra incendios en la Comunidad de Castilla-La Mancha.

Considera la parte actora que, con arreglo al artículo 16 del III convenio colectivo para el personal de empresas adjudicatarias de los servicios de prevención y extinción de incendios forestales de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, las empresas adjudicatarias de los servicios vienen obligadas a subrogarse en la contratación de la totalidad de los trabajadores que venían prestándolos hasta ese momento y en idénticas condiciones sociolaborales.

En relación con esta cuestión, la sentencia recurrida declara en su Fundamento Jurídico Sexto que la actora estuvo dada de alta en Seguridad Social (según informe de vida laboral) durante varios periodos como trabajadora por cuenta de la Empresa de Transformación Agraria SA, previamente a su contratación por la empresa demandada. Pero añade que por la actora no se ha acreditado la existencia de subrogación entre la Empresa de Transformación Agraria SA y la empresa demandada.

Pues bien: teniendo en cuenta lo postulado en el recurso, ha de entenderse que la parte actora tenía la carga de acreditar que durante el tiempo en que dicha demandante estuvo prestando servicios para la Empresa de Transformación Agraria SA lo hizo como empresa adjudicataria de los servicios contra incendios forestales de Castilla-La Mancha, requisito éste sin el cual no puede entenderse aplicable el artículo 16 de dicho texto convencional, toda vez que este precepto establece la obligación subrogatoria entre empresas continuadoras en la adjudicación administrativa del mencionado servicio (además de regular unas exigencias formales de entrega de documentación entre las empresas saliente y entrante).

La acreditación de que la demandante estuvo prestando servicios, con anterioridad a su contratación por la demandada, por cuenta de otra empresa adjudicataria del mencionado servicio de incendios forestales, era de la carga probatoria de la actora, siendo así que tal extremo no se recoge en los Hechos Probados de la sentencia, ni tampoco se ha acreditado en vía de recurso mediante los pertinentes motivos de revisión fáctica.

El informe de vida laboral a que hace referencia la recurrente acredita que la demandante estuvo prestando servicios para dicha Empresa de Transformación Agraria S.A., pero no demuestra que tal prestación de servicios se hiciese precisamente a virtud de una adjudicación a dicha empresa, por parte de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, del servicio contra incendios forestales.

Por consiguiente, procede desestimar este motivo de recurso.



QUINTO.- En definitiva, el recurso de suplicación debe estimarse parcialmente, al haber prosperado el motivo relativo al módulo salarial que debe servir de base para el cálculo de la indemnización legal por despido improcedente, desestimándose en lo demás dicho recurso de suplicación.



SEXTO.- No ha lugar a hacer pronunciamientos sobre costas y depósitos para recurrir al haberse estimado el recurso, aparte de que la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-d de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Dña. Marí Juana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete de fecha 23 de julio de 2015 , en autos nº 804/2014 de dicho Juzgado; y en consecuencia declaramos que la indemnización por despido improcedente fijada en el Fallo de la sentencia debe cuantificarse en 8.353,09 euros (OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS), en lugar de la cantidad de 6.697,05 euros que figura en dicho Fallo. Manteniéndose en todo lo demás el Fallo de la sentencia en sus propios términos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0119 16 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diecinueve de abril de dos mil dieciséis. Doy fe.