Sentencia Social Nº 458/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6312/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8037434

F.S.

Recurso de Suplicación: 6312/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 28 de enero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 458/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Salvadora frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 19 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 802/2013 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24-7-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Salvadora contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, nacida el día NUM000 de 1967, se encuentra afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, habiendo sido su profesión habitual la de manipuladora editorial (no controvertido).

SEGUNDO.- Por resolución de 11 de febrero de 2010 de la Dirección provincial del INSS se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de manipuladora editorial, por presentar el siguiente cuadro residual: 'Carcinoma ductal infiltrante mama izquierda, tratada con tumorectomia y linfadenectomia axilar izquierda, con secuela de linfedema ESI' (resolución y dictamen propuesta de la CEI, obrantes al expediente administrativo, folios 13 y 23, respectivamente, por reproducidos).

TERCERO.- Recurrida dicha resolución por la parte actora, en fecha 8 de julio de 2010 se dictó sentencia, en los autos 356/2010 del juzgado de lo social núm. 7 de Barcelona, por la que, desestimando la demanda planteada, se confirmó la resolución administrativa impugnada. En dicha sentencia se declaran probadas las siguientes dolencias del demandante: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, tratada con tumorectomia (2009) y linfadenectomia axilar izquierda, con secuela de linfedema. Movilidad y fuerza limitadas en esa extremidad. Trastorno adaptativo mixto -con ansiedad y estado de ánimo depresivo-, en tratamiento especializado desde feb-2010. Tendinitis de Quervain izquierda. Hipertiroidismo'.

Dicha sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 25 de enero de 2012, que desestimaba el recurso planteado por la parte actora (sentencia obrante a folios 60 a 65, que se da por reproducida).

CUARTO.- La trabajadora demandante formuló solicitud de revisión por agravación de sus dolencias, en 26 de marzo de 2013, siendo reconocida médicamente por el ICAMS en fecha 29 de abril de 2013, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Carcinoma ductal infiltrant mama esquerra, tractada amb tumorectomia i linfadenectomia axil.lar esquerra, amb seqüela de linfedema ESE. Distimia. Trastorn conducta alimentaria NE i Trastorn de personalitat NE, sense clínica psicopatològica incapacitant actual' (expediente administrativo: solicitud de revisión de grado, folios 34 vuelto y 35 y dictamen del ICAMS, folio 27, que se dan por reproducidos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de 9 de mayo de 2013, previo dictamen de la CEI y en base al mismo diagnóstico del ICAMS, declaró no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad total declarado a la trabajadora demandante, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que ya le fuera reconocido para su profesión habitual (resolución, folio 6 y al expediente administrativo, folios 35 y 36, por reproducida).

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 4 de junio de 2013, fue desestimada en resolución de fecha 1 de julio de 2013, que confirma la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, a folios 4 y 5 y al expediente administrativo, folios 31 vuelto y 32, que se dan por íntegramente reproducidas).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente asciende a 1.779,28 ? mensuales (no controvertido).

OCTAVO.- La parte actora presenta: -Neoplasia de mama izquierda o carcinoma ductal infiltrante T2 N1, en 2009, intervenido quirúrgicamente mediante tumorectomía y linfadenectomía axilar izquierda y quimioterapia y radioterapia. Sin evidencia de recidiva de la enfermedad. Secuela de linfedema moderado, con limitación a la sobrecarga de la extremidad superior izquierda. -Lumbalgia mecánica por discopatías L1 a S1, sin signos de afectación radicular. -Trastorno distímico. Trastorno de la conducta alimentaria no especificado. Trastorno de personalidad no especificado, sin limitación psico-funcional (dictámenes del ICAMS, obrantes al expediente administrativo, a folios 24 y 27, informes médicos aportados por la parte actora, folios 46 a 56 e informe médico aportado por el INSS, folio 59, que se dan por reproducidos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Salvadora invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado octavo de la sentencia para que se haga constar las dolencias que propone, al amparo del informe que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido de los informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por la magistrada de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquella y que no es aceptable sustituir la valoración que hace la juzgadora sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art 137.5 en relación con el art. 143 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le hacen merecedora de una incapacidad permanente absoluta.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto esta Sala debe empezar diciendo que las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y que expone el Alto Tribunal en sentencia, entre otras, de 26 de octubre de 1.993 , sostiene que la revisión del grado de incapacidad precisa no solo de agravación de las limitaciones originariamente reconocidas, sino también el efectivo cambio invalidante.

A ello debe añadirse que, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de manipuladora editorial. Recurrida dicha resolución por la parte actora, en fecha 8 de julio de 2010 se dictó sentencia, en los autos 356/2010 del juzgado de 10 social nº 7 de Barcelona, por la que, desestimando la demanda planteada, se confirmó la resolución administrativa impugnada. En dicha sentencia se declaran probadas las siguientes dolencias del demandante: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda, tratada con con tumorectomia (2009) y linfadenectomia axilar izquierda con secuela de linfedema. Movilidad y fuerza limitadas en esa extremidad. Trastorno adaptativo mixto -con ansiedad y estado de ánimo depresivo-, en tratamiento especializado desde feb-2010. Tendinitis de Quervain izquierda .Hipertiroidismo'. Dicha sentencia fue confirmada por otra de la Sala de 10 Social del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 25 de enero de 2012, que desestimaba el recurso planteado por la parte actora. Y en la actualidad padece neoplasia de mama izquierda o carcinoma ductal infiltrante T2 N 1, en 2009, intervenido quirúrgicamente mediante tumerectomía y linfadenectomía axilar izquierda y quimioterapia y radioterapia. Sin evidencia de recidiva de la enfermedad. Secuela de linfedema moderado, con limitación a Ia sobrecarga de la extremidad superior izquierda -Lumbalgia mecánica por discopatías L1 a S 1 sin signos de afectación radicular. -Trastorno distímico. Trastorno de la conducta alimentaria no especificado. Trastorno de personalidad no especificado, sin limitación psico- funcional.

La recurrente considera que la patología psíquica impide a la actora hacer toda profesión u oficio, si bien sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada no podemos considerar que tales dolencias le impidan realizar tareas livianas y sedentarias, pues no consta en sede de hechos probados que tenga la gravedad suficiente para impedirle la realización de tareas livianas y sedentarias, pues no tiene limitación psico-funcional habiendo declarado esta Sala que son tributarios de una Incapacidad permanenteabsoluta son aquellos cuadros crónicos, persistentes, y graves o severos: STSJ Catalunya núm. 1221/2011 de 15 febrero JUR 2011160121; STSJ Catalunya 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010) Recurso: 1120/2010 , STSJ Catalunya de 22 de diciembre de 1998 ; AS 1998 7658 , de 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010 ) . núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001 274806 ; números 364/1995, de 23 de enero ; 969/1995, de 11 de febrero ; 5.349/1995 y 5.352/1995, de 6 de octubre ; 5.440/1996, de 25 de julio ; y más recientemente, 5.259/2001, de 18 de junio ; 7.775/2001, de 15 de octubre y 2.994/2002, de 11 de abril , con cita de las Sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 29 de enero , 16 de febrero , 9 de abril y 14 de julio de 1.987 , 17 y 23 de febrero de 1.988 , 30 de enero de 1.989 y 22 de enero de 1.990 -, , calificándose por ejemplo como:

- Incapacidad permanente absoluta: depresiónmayor severa, Sentencia 14 abril 2004 , AS 20041881; depresión mayor recidivante grave sin síntomas psicóticos, evolución tórpida, Sentencia 22 diciembre 1998 , nº9586/1998 , AS 19987658; Trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de Evolución, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006 241267; Trastorno depresivo mayor grave, Sentencia núm. 6627/2004 de 1 octubre JUR 2004314518; trastorno Depresivo Mayor Cronificado, de más de tres años de evolución concurrente con Fibromialgia con afectación a toda la musculatura, Sentencia núm. 2543/2006 de 23 marzo JUR 2006241267 ; proceso de deterioro cognitivo y trastorno depresivo - ansioso por estrés post-traumáticoSentencia núm. 7565/2001 de 5 octubre JUR 20025603.

La Sala, por otro lado, ha considerado como:

- No incapacitante: depresiónmayor recurrente dentro de una distimia, trastorno histriónico y pasivo-depresivo de la personalidad, trastorno disociativo- agorafobia con tratamiento neuropsiquiátrico con mal pronóstico (vid Sentencia núm. 2004/2003 de 25 marzo JUR 2003130424); trastorno depresivo moderado con somatizaciones; Sentencia núm. 8846/2004 de 10 diciembre JUR 200534637;Distimia en grado moderado de tres años de evolución con sintomatología de mediana intensidad. Sentencia núm. 3836/1998 de 30 junio AS 19983173 síndrome depresivo ansioso, depresión mayor recurrente , episodios de ansiedad, ambas de carácter moderado, en tratamiento Sentencia núm. 5311/2008 de 26 junio JUR 2008316579; Trastorno depresivo mayor y trastorno de la personalidad en tratamiento. Sentencia núm. 6087/2001 de 12 julio JUR 2001274806(se considera en IPT por otras dolencias descartando la IP absoluta por la patología psiquiátrica).

Tampoco las restantes dolencias consta que le impidan realizar tareas livianas o sedentarias, pues tal y como se expone en la sentencia de instancia el carcinoma de mama izquierda, que limita la sobrecarga a la extremidad superior izquierda, no presenta recidiva que suponga agravación de la enfermedad. La lumbalgia mecánica, por discopatías de L1 a S1, no presenta signos de afectación radicular, por lo que no es incapacitante.

Por ello, no podemos entender que las dolencias que padece la recurrente le hagan merecedora de un grado de incapacidad permanente absoluta, no pudiendo entender que haya existido agravación de grado, debiendo confirmarse el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Salvadora la sentencia del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 802/2013, de fecha 19 de junio de 2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.