Sentencia SOCIAL Nº 458/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00458/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0000815
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000170 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000381 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO ASEPEYO
ABOGADO/A: SALVADOR GARCIA NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, OBRAS PUBLICAS Y REGADIOS SA , Ambrosio , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PATRICIA FRAILE YUSTE , SERGIO
MELLADO MARTINEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 170/18
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMÓN GALLO LLANOS
En Albacete, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 458/19
En el Recurso de Suplicación número 170/18, interpuesto por ASEPEYO, contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete , en los autos
número 381/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido OBRAS PÚBLICAS Y REGADIOS SA, INSS,
TGSS y D. Ambrosio .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ambrosio , frente INSS y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y OBRAS PÚBLICAS Y REGADÍOS, S.A. sobre BASE REGULADORA, procede fijar en la cuantía de 2.342,72 euros/mes la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que el actor viene percibiendo derivada de accidente de trabajo, y con efectos de 2 de febrero de 2016, condenando a la entidad gestora y mutua codemandada a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Ambrosio , con DNI NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 prestó servicios para la empresa Obras Públicas y Regadíos, S.A. desde el 1 de abril de 2014, con categoría de oficial 1ª sufriendo el 18 de junio de 2014 un accidente de trabajo que le causó la fractura de meseta tibial y cuello/ cabeza de peroné en rodilla derecha y fractura abierta grado I de pilón tibial y maléolo peroneal de tobillo izquierdo. La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo hallándose al corriente del pago de las cuotas correspondientes.



SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 3 de febrero de 2016 se declara al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a la percepción del 55% de una base reguladora de 1.774,03 euros/mes y fecha de efectos el 2 de febrero de 2016. Con fecha 4 de marzo de 2016 se interpone reclamación previa contra la misma en reclamación de base reguladora superior a la estimada en la resolución dictándose con fecha 11 de abril de 2016 resolución desestimatoria de la misma.



TERCERO.- La relación laboral del actor con la empresa Obras Públicas y Regadíos, S.A. se rigió por el convenio colectivo de la construcción de la provincia de Burgos. Conforme al convenio colectivo de aplicación el salario base para la categoría del actor es de 26,99 euros/día, pagas extras de 1604,80 euros cada una, plus convenio de 14,37 euros/día trabajado y plus actividad de 125 euros/mes.

Conforme a las nóminas del actor correspondientes a los 52 días trabajados desde el 1 de abril a la fecha del accidente, 18 de junio de 2014, su salario base fue de 27,19 euros/día, plus convenio de 14,47 euros/ día trabajado, plus actividad de 125 euros/mes, a cuenta convenio 69,97 euros en el mes de abril, 829,88 euros en el mes de mayo y 566 euros en el mes de junio de 2014, incentivos de 365,61 euros en el mes de abril, 53,70 euros en el mes de mayo y 537 en el mes de junio de 2014, plus extrasalarial de 5,68 euros/día trabajado y prorrata de pagas extras de 242,24 euros en el mes de abril, 322,39 euros en el mes de mayo y 187,20 euros en el mes de junio de 2014.

Conforme a los TC2 de la mercantil demandada la base de cotización de abril de 2014 del actor fue de 2.897,66 euros, en el mes de mayo 2.597,01 euros y de los 18 días de junio de 2.041,57 euros.



CUARTO.- Conforme al convenio colectivo de la construcción de Burgos son 219 los días laborales.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.- Se recurre por la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD ASEPEYO la sentencia que dictó el día 5 de junio de 2017 el Juzgado de lo Social número 1 de los de TOLEDO en sus autos 361/2016 en la que se estimó parcialmente la demanda deducida contra la recurrente, el INSS, la TGSS y la empresa OBRAS PÚBLICAS Y REGADIOS S.A se fijó como base reguladora de la pensión de IPT derivada de AT que le fue tiene reconocida actor la cantidad de 2.342, 72 euros al mes y con efectos de 2 de febrero de 2016, revocando al efecto la resolución de la entidad gestora demandada que fijó la misma en la cantidad de 1774,03 euros al mes. Se presenta impugnación tanto por el actor como por la empresa demandada.

2.- El recurso se articula en un único motivo, formulado con amparo en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que se denuncia infracción del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo . Se considera que la resolución de instancia ha vulnerado dicho precepto por cuanto que ha incluido en la base reguladora de la prestación las cantidades que durante el año anterior al accidente de trabajo percibió el trabajador en concepto de 'anticipos de convenio', en la consideración de que dichas cantidades le fueron abonadas para compensar ulteriores aumentos salariales que se pudieran establecer en el Convenio de aplicación con carácter retroactivo, resultando que el Convenio de aplicación no revisó las tablas salariales previstas para el año 2.014. Las partes que impugnan el recurso, consideran que el recurrente omite deliberadamente en su recurso que se ha efectuado una correcta aplicación del art. 58 del referido R:A.T, y que la doctrina de la Sala IV expresada en la STS de 28-6-2.016 considera que la base reguladora debe calcularse por el salario efectivamente percibido por el trabajador.

3.- El art. 58 del RAT aprobado por Decreto de 22-6-1956 dispone: 'Para el cómputo de las obligaciones establecidas en este Reglamento, se entenderá por salario, tanto a efectos del pago de primas como para la determinación de las indemnizaciones, la remuneración o remuneraciones que efectivamente perciba el accidentado por el trabajo que realice por cuenta ajena, en dinero o en especie, cualquiera que sea su forma o denominación, sin más excepciones que las siguientes: a) Las dietas de viaje y gastos de locomoción, el plus de distancia y el de transporte urbano reglamentario.

b) Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. c) Las cantidades que se abonen en concepto de quebranto de moneda y las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas. d) Las prendas de trabajo, los productos en especie concedidos voluntariamente por las empresas o establecidos por las Reglamentaciones de Trabajo, con excepción de la manutención obligatoria y vivienda, cuyos importes están también sujetos a cotización. e) El importe del subsidio familiar, plus familiar y dote por matrimonio. f) Las prestaciones económicas que perciban los trabajadores en situación de baja temporal, por accidentes de trabajo, enfermedad, paro involuntario o servicio militar. g) Las primas establecidas en favor de los trabajadores de las minas de hulla por el Decreto conjunto de los Ministerios de Industria y de Trabajo de 23 de abril de 1948 y por los Decretos de la Presidencia del Gobierno de 22 de enero de 1914 y 18 de marzo de 1955, y la participación establecida sobre el sobordo para la Marina Mercante.

Estas excepciones podrán ser modificadas en lo sucesivo por Orden ministerial dictada a propuesta de la Dirección General de Previsión.

Se considerarán como cifras máximas computables para la indemnización por todos conceptos la de 84.000 pesetas anuales o 230 pesetas diarias, sin que alcance responsabilidad alguna por la diferencia entre esta cantidad y la realmente percibida. Para la determinación de estos topes se computará el salario en la forma establecida en el párrafo primero de este artículo. En los contratos de aprendizaje en que no estuviera determinado el salario exigible se computará el de cinco pesetas diarias o 150 pesetas mensuales. En todo caso, el salario mínimo asegurable será el de cinco pesetas diarias o 150 pesetas mensuales.

Los topes establecidos en los párrafos anteriores podrán ser elevados por Orden ministerial.

La cobertura por el Seguro Obligatorio de un riesgo superior a las expresadas cifras será nula.

Cualquier otro beneficio de carácter voluntario que en caso de accidente quisieran concederle los patronos habrá de ser pactado en póliza de seguro distinta de la obligatoria de accidentes del trabajo.' Por su parte, el art. 60 de la misma norma establece: ' El salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas: 2ª. Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año. b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables, tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual. c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario. d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario. e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente. f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó, y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediatamente anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.

Conforme a la disposición adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , la cifra '290' arriba señalada ha sido sustituida por la de 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda.'.

4.- Como ha puesto de manifiesto la doctrina judicial examinando tales preceptos, para el cálculo de la base reguladora en cuestión se debe tomar en consideración la totalidad de los conceptos salariales percibidos por el trabajador en la fecha anterior al accidente calculados anualmente o en forma proporcional en caso de que la prestación de servicios hubiera sido por tiempo anterior ( por todas STSJ de Cataluña de 22-10-2014- rec. 4846/2014 -), y constando en el inalterado relato fáctico de la resolución de instancia que el concepto controvertido ( anticipos de convenio) fue percibido durante todo el tiempo ( 52 días) que prestó servicios para la empresa demandada, previos al accidente, y no habiéndose acreditado la naturaleza extra-salarial de tal concepto retributivo, consideramos que debe considerarse salario a efectos del art. 26.1 E.T y que como tal ha de integrar la base reguladora de la prestación reconocida, lo que aboca al motivo al fracaso.



SEGUNDO . - 1.- Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto.

2.- De conformidad con el art. 203.1 de la LRJS se decreta la pérdida del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

3.- Procede condenar al recurrente al pago de las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros, de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS , los honorarios de los profesionales impugnantes.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD ASEPEYO contra la sentencia que dictó el día 5 de junio de 2017 el Juzgado de lo Social número 1 de los de TOLEDO en sus autos 361/2016 CONFIRMAMOS la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir, manteniéndose, en su caso, los aseguramientos prestados.

Se condena al recurrente al pago de las costas dimanantes de su recurso, fijándose en 300 euros los honorarios de cada uno de los profesionales impugnantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0170 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.