Sentencia Social Nº 4580/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2682/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8001985

AF

Recurso de Suplicación: 2682/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4580/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Doroteo , D. Inocencio , D. Paulino , D. Carlos Manuel y D. Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 24 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 38/2013 y siendo recurrido Loomis Spain, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo l'excepció processal de inadequació de procediment i de caducitat de l'acció oposada per l'empresa demandada.

Desestimo la demanda presentada per per Doroteo , Inocencio , Paulino , Carlos Manuel i Antonio en contra de l'empresa LOOMIS SPAIN S.A. en demanda de reconeixement de dret i absolc a la demandada de les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La part demandant presta serveis per compte de l'empresa demandada amb les següents circumstancies:

1- Doroteo , des del 9-5-02, amb categoria professional vigilante de seguridad transportes-conductor i amb un salari brut mensual de 1.718,90.- euros, inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

2- Inocencio , des del 14-8-94 amb categoria professional vigilante de seguridad transportes i amb un salari brut mensual de 1.700,82.- euros, inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

3- Paulino , des del 17-7-08, amb categoria professional vigilante de seguridad transportes i amb un salari brut mensual de 1.888,28.- euros, inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

4- Carlos Manuel , des del 1-8-08 amb categoria professional vigilante de seguridad transportes-conductor i amb un salari brut mensual de 1.619,70.- euros, inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

5- Antonio , des del 7-2-07, amb categoria professional vigilante de seguridad transportes i amb un salari brut mensual de 2.361,80.- euros, inclosa prorrata de pagues extraordinàries.

2.- Els actors presten serveis en el centre de treball situat a El Prat de Llobregat, no ostentant cap d'ells representació laboral ni sindical. Amb anterioritat al 1.06.12 els actors prestaven serveis amb idèntica categoria professional i en el mateix àmbit funcional per a l'empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. La demandada LOOMIS SPAIN S.A. va absorbir a la citada companyia subrogant-se d'acord amb l'article 14 del Conveni Col.lectiu que regeix les relacions laborals de les dues empreses, es a dir el Conveni Estatal de Empreses de Seguretat Privada.

3.- La subrogació va produït efectes des del 1.06.12 .L'empresa Loomis Spain S.A. i els demandants van signar un pacte de 'Novación Contractual' idèntic en tots els casos amb el següent contingut:

'PRIMERO.- Que don..., venía prestando servicios para Prosegur, S.A., desde el ..., y con la categoría profesional de ..., y jornada completa en el horario de turno NOCHE.

SEGUNDO.- Que para lograr una mayor adecuación entre recursos y servicios, es necesario modificar el horario del trabajo, manteniendo el porcentaje de hornada que realiza.

Como consecuencia de lo anterior, con efectos del 1/06/2012 el nueve turno será el TURNO COMPLEMENTARIO.

El cambio de adscripción al turno complementario del trabajador, supone que desde ese momento le serán de aplicación las condiciones vinculadas a este turno.

TERCERO.- Que, todo lo que no esté expresamente regulado en la presente novación, se regirá por lo establecido en el inicial contrato de trabajo, incluidas sus cláusulas adicionales.

Y, en prueba de conformidad firman la presente en El Prat, a 1 de junio de 2012'

4.- Annex al citat contracte novatori constaven unes clàusules addicionals entre les quals la primera, quarta i cinquena afecten al present procediment i son del següent tenor literal:

'PRIMERA.- OBJETO: Atender las exigencias circunstanciales del mercado, creadas por el incremento del absentismo del personal (bajas y asistencias médicas, permisos sindicales, permisos retribuidos, vacaciones, días de asuntos propios, cursos de reciclaje, cursos de formación y, en general, ausencias justificadas o no, preavisadas o no a la empresa), así como los incrementos en el volumen de servicios, en especial los jueves, viernes, sábados, vísperas de festivos, u otras causas que incidan en una mayor o menor demanda del mercado de dinero en circulación, adecuadas a las necesidades de los clientes, o atender servicios especiales fuera de jornada ordinaria de cada turno de trabajo'.

'CUARTA.-HORARIO DE TRABAJO: la jornada de trabajo será completa y se prestará de Lunes a Domingo en turnos de mañana, tarde y noche en base a cuadrante publicado en tablón de anuncios. Correturnos (es decir, turno variable o no fijo).

No obstante y atendiendo a la actividad de la empresa (servicios), el trabajador acepta prestar servicios en los turnos de trabajo que existan en la empresa siempre que se comunique el cambio de turno con una antelación mínima de 48 horas.

Cuando la jornada efectiva de trabajo supere las 6 horas interrumpidas, el trabajador realizará un DESCANSO de 15 minutos, que no computará como tiempo de trabajo efectivo ( art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

QUINTA.- HORAS EXTRAORDINARIAS: Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que excedan de la hornada mensual establecida en el convenio colectivo.

El trabajador, acepta de forma expresa su voluntad de realizar horas extraordinarias, y que éstas le sean compensadas con descansos equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, salvo que por razones operativas o de servicio no sea posible compensarlas con descanso, en cuyo caso y sin que implique un cambio definitivo, se podrán abonar las horas extras realizadas y no compensadas en la cuantía que se determina en el Convenio Colectivo para cada categoría.'

5.- En les dates de juny de 2012 Loomis Spain S.A. va promoure un expedient de regulació de ocupació que afectava entre altres a la plantilla de Barcelona mitjançant acomiadament col.lectiu de treballadors de diverses categories.

6.- La prestació de serveis dels actors fins al 31 de maig de 2012 per a l'empresa Prosegur S.A. era a jornada completa, en condició de treballadors fixes de plantilla en torn fix nocturn i en jornada setmanal de dilluns a divendres inclosos ambdós dies.

7.- S'ha esgotat la conciliació administrativa prèvia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de autos, se alza en suplicación la representación letrada de los cinco trabajadores demandantes.

El recurso, impugnado por la empresa demandada, se dedica al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, al correcto amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con dos motivos, acusándose en el primero de ellos infracción del art. 1255, en relación con el 6.3, ambos del Código Civil, y en el segundo infracción del art. 1265, en relación con los arts. 1203, 1254, 1261 y 1300 del mismo cuerpo legal . Por su íntima conexión la Sala analizará conjuntamente los motivos.

SEGUNDO.-El contrato de trabajo al ser un negocio jurídico bilateral requiere el consentimiento libremente prestado y concurrente de las partes que contratan, trabajador y empresario ( art. 1.261 Código Civil ). Además, como quiera que el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, que perdura en el tiempo y no se agota en un solo acto, puede ser objeto de modificaciones en cuanto a su contenido objetivo, y tales modificaciones podrán practicarse por uno de estos tres procedimientos:

-Automáticamente, cuando cambie la norma legal, reglamentaría o convencional aplicable.

- Unilateralmente, cuando legalmente se reconozca al empresario la facultad de alterar las condiciones de trabajo, lo cual se produce en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

-Por acuerdo novatorio o modificativo de las partes del contrato de trabajo (empresario y trabajador individuales). El pacto novatorio estará sometido para su validez a los mismos requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para el nacimiento de la relación laboral en el contrato ( artículos 1.271 y siguientes del Código Civil ).

TERCERO.-El Estatuto de los Trabajadores, y la legislación laboral en bloque, se abstienen de regular con carácter general la novación del contrato de trabajo. Sin embargo, es evidente que las partes del contrato están facultadas para celebrar pactos novatorios, tanto expresos como tácitos, de conformidad con el principio general de libertad contractual contenido en el artículo 1.255 del Código Civil y en el artículo 3 párrafo 1º letra c) del Estatuto de los Trabajadores . Es más, en el caso del contrato de trabajo, vínculo obligacional de tracto sucesivo por excelencia, las vicisitudes modificativas se hacen especialmente frecuentes, pudiendo afectar tanto a sus elementos objetivos como subjetivos. La presunción civilista a favor de la novación modificativa sobre la extintiva contenida en el artículo 1.204 del Código Civil , ha de ser admitida, incluso reforzada, en materia de contratación laboral, donde el principio de conservación del negocio es aún más intenso y se combina, además, con el de estabilidad en el empleo.

Ciertamente, elemento esencial del acuerdo novatorio es su concierto entre el empresario y el concreto trabajador afectado. El pacto novatorio, como ya dijimos, estará sometido para su validez a los mismos requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para el nacimiento de la relación laboral en el contrato ( artículos 1.271 y siguientes Código Civil ). Por ello, en cuanto a la forma del pacto, rige lo dispuesto para la contratación en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , pudiendo establecerse modificaciones a la prestación de trabajo bien de forma expresa (por escrito o de palabra), bien tácitamente.

Sólo en los supuestos en los que el pacto novatorio conculcara la legalidad, bien por incumplimiento de los requisitos de capacidad, consentimiento y objeto, bien por incumplimiento del contenido imperativo de las normas legales, reglamentarias o convencionales laborales aplicables, los pactos o cláusulas contractuales modificativas serán nulos, pudiéndose en este último caso ser sustituidos por los preceptos jurídicos adecuados, según dispone el artículo 9 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.-En el presente caso se dio un pacto novatorio entre la empresa y cada uno de los cinco trabajadores demandantes. A la luz de las circunstancias concurrentes, que resultan del inatacado 'factum', no es dable sostener que esos pactos violen normas de derecho necesario, ni suponga fraude o abuso de derecho, no habiendo en la formación del consentimiento de los trabajadores los vicios a que se refiere el artículo 1265 del Código Civil -error, violencia, intimidación o dolo -, que anularían tal consentimiento en los supuestos previstos en los artículos siguientes de dicho cuerpo legal.

Cierto es que el pacto novatorio se suscribe por las partes el mismo día en que se produce la subrogación. Pero entiende la Sala que con su firma no se inhiben los efectos de la subrogación previstos en el art. 14 del convenio colectivo del sector. Por cuanto, en primer lugar, se hizo efectivo el derecho de los trabajadores a incorporarse a la nueva empresa. La fusión, por absorción de la empleadora anterior de los actores, no ha afectado a la garantía de continuidad de los contratos de trabajo. En segundo lugar, por el solo hecho de la sucesión de empresas no se ha alterado el régimen contractual al que los trabajadores estaban sometidos en la empresa de origen. Es claro que el nuevo empresario debe asumir cuantas obligaciones laborales y de Seguridad Social gravitaban sobre la empleadora de origen. Pero el que las relaciones laborales y las condiciones de trabajo se mantengan por efecto de la subrogación, no supone que éstas no pueden modificarse a través de cualquiera de los procedimientos a que antes hicimos referencia, pues el principio de continuidad de la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores.

No establece la ley plazo alguno para la modificación. El que el pacto novatorio se firme el mismo día en que los trabajadores se integran en la plantilla de la demandada, puede sugerir, en efecto, una disminución de la libertad contractual de éstos, que firmarían una suerte de pacto de 'adhesión' en que las nuevas condiciones laborales les vienen dadas sin posibilidad de negociarlas. Pero esto por sí solo no invalida el pacto. De entrada señalaremos que no hay datos en autos para afirmar que la modificación operada por acuerdo bilateral en los contratos de trabajo de los actores, respecto de turnos y jornada de trabajo, no tenga por objeto acomodar los contratos a las necesidades organizativas de la empresa, esto es, no puede sostenerse que estemos ante una 'imposición' de condiciones irrazonables, arbitrarias o discriminatorias y sin contraprestación alguna para los trabajadores. Además, los pactos alcanzados no vulneran normas imperativas, ni suponen renuncia de derechos indisponibles de los trabajadores. La aceptación de realizar horas extraordinarias no es una cláusula abusiva, ni supone renuncia anticipada a la norma imperativa reguladora de la jornada laboral máxima, pues no se puede perder de vista la previsión contenida en el artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o en contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo; por tanto el punto del que se debe partir para valorar correctamente la conducta del trabajador es de la voluntariedad en la realización de las horas extraordinarias, lo que como contrapartida supone que, salvo los supuestos legalmente previstos, tal realización no pueda ser impuesta de forma obligatoria por el empresario, sin que en el presente caso pueda hablarse en puridad de imposición, pues los actores aceptaron voluntariamente realizar horas extraordinarias, sin que el hecho de que los actores tuvieran disminuida su libertad contractual en orden al establecimiento del contenido contractual suponga falta de consentimiento, pues mantuvieron en todo momento la libertad de suscribir o no el pacto novatorio.

Por otra parte, que se sepa los pactos sólo afectan, a tenor del relato histórico, a cinco trabajadores, lo que impide considerar que el nuevo empleador, mediante la negociación de forma individual, haya intentado obviar o menoscabar la negociación colectiva.

QUINTO.-Finalmente, tampoco se aprecian vicios del consentimiento. Se aduce en el recurso que el consentimiento estaba absolutamente condicionado por la inclusión o exclusión de los actores en el ERE para la extinción colectiva de contratos de trabajo, lo que se hacía depender de su 'adhesión' al pacto novatorio.

En las fechas en que se produjo la subrogación de los actores se tramitaba en efecto un ERE en la sucesora y ciertamente era una posibilidad que si éstos no firmaban el acuerdo de novación contractual la empresa los podía incluir entre los afectados del ERE.

A efectos dialécticos ha de señalar la Sala que conminar, intimidar o amenazar a un trabajador con incluirle en un ERE extintivo si no firma un pacto novatorio puede reputarse como intimidación a los efectos del art.1267 CC , sobre todo si ello ocurre, como en el caso, el mismo día de ingreso en la empresa sucesora. Sería un uso abusivo e ilícito de la facultad de novar consensualmente los contratos, abusando para ello de una posición de dominio.

Pero por parte alguna del indiscutido 'factum' se declara probado que los actores fueran conminados a firmar, o que se les dijera, advirtiera o anunciara expresamente que si no firmaban el acuerdo novatorio serían incluidos en el ERE. La posibilidad de ser incluidos en el ERE no puede, por sí sola, considerarse que condicionara gravemente la firma del pacto hasta el punto de anular la voluntad de las partes y considerar inexistente la prestación del consentimiento. Claro que puede pensarse que 'cualquiera no firma' en las circunstancias que se daban en la empresa. Pero lo cierto es que no se ha probado que se ejerciera sobre los trabajadores una coacción o fuerza moral de tal entidad que influyera en su ánimo, induciéndoles a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. Por otra parte, téngase en cuenta que el mal a que se refiere el art. 1267 Código Civil ha de ser injusto y de ninguna manera lo es el que pueda producir el posible ejercicio regular de un derecho o facultad legítima por la empresa. La posibilidad de afectación de los actores a un despido colectivo, sin mayores precisiones, no puede ser entendida, siempre y en todo caso, como violencia o intimidación que hubiera podido viciar el consentimiento prestado, pues si no se acredita un componente o plus coactivo se tratará, sin más, del ejercicio de unas facultades empresariales, frente a las cuales el trabajador tendría la posibilidad de su impugnación.

Por todo cuanto se deja expuesto entiende la Sala que no concurren las infracciones denunciadas, confirmándose por ello la sentencia recurrida, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Doroteo y cuatro trabajadores más contra la sentencia de 24 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona , en sus autos nº 38/2013, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.