Sentencia SOCIAL Nº 4581/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0003986
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001826 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001303 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ALUMINA ESPAÑOLA,S.A.
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES
GARPON SL , Roque , ADMON CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES GARPON SL ( Jose Antonio )
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001826 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª FRANCISCO
JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ, en nombre y representación de ALUMINA ESPAÑOLA, S.A., contra la
sentencia número 447 /16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0001303 /2014, seguidos a instancia de ALUMINA ESPAÑOLA,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES GARPON SL , Roque , ADMON CONCURSAL DE
CONSTRUCCIONES GARPON SL ( Jose Antonio ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ALUMINA ESPAÑOLA,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES GARPON SL , Roque , ADMON CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES GARPON SL ( Jose Antonio ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 447 /16, de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Roque , con D.N.I. n NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social (con número NUM001 ), habiendo prestado servicios, desde el 10/10/2007 y hasta el 10/02/2014 en que tuvo efectos la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con la categoría profesional de peón, por cuenta y orden de CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. (EN LIQUIDACION), empresa dedicada a la actividad de construcción.

Segundo.- El 25 de enero de 2006, ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A. y CONSTRUCCIONES GARPÓN, S.L.

(EN LIQUIDACIÓN) suscribieron contrato de obra, que fue prorrogado para el período comprendido entre el 01/10/2013 y el 31/03/2014.

En virtud de dicho contrato, CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. (EN LIQUIDACION) llevaba a cabo habitualmente en centro de trabajo de ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. sito San Cibrao Cervo (provincia de Lugo) , entre otras obras y servicios, tareas de limpieza industrial de las áreas de filtración.

Tercero.- Por auto de 10 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número Dos (Mercantil) de Lugo dictado en el procedimiento 178/2014, CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. fue declarada en concurso voluntario, nombrándose como administrador concursal a D. Jose Antonio , que aceptó el cargo el mismo día.

El 28 de julio de 2014, el Juzgado de Primera Instancia número Dos (Mercantil) de Lugo dictó auto en el procedimiento 178/2014 abriendo la fase de liquidación, declarando disuelta a CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. y cesando en sus funciones a sus administradores, que fueron sustituidos por su administrador concursal.

Cuarto.- El 28 de abril de 2011, CONSTRUCCIONES GARPÓN, S.L. (EN LIQUIDACION) (i) aprobó el plan de prevención de riesgos laborales preparado por FREMAP SOCIEDAD DE PREVENCION que consta a los folios 135 a 145 de las actuaciones y aquí se da por íntegramente reproducido; (ii) evaluó los riesgos del puesto de trabajo de peón de limpieza en el centro de trabajo- en San Cibrao-Cervo (provincia de Lugo) de ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. mediante el documento que consta a los folios 147 a 163 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido; y (iii) estableció el procedimiento general para la limpieza de áreas de filtración del centro de trabajo de ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. en San Cibrao-Cervo (Lugo) que consta a los folios 164 a 178 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido, respecto del que ALÑMINA ESPAÑOLA, S.A. efectuó las consideraciones que constan a los folios 179 a 185 de las actuaciones, que igualmente se dan por reproducidos.

Quinto.- D. Roque disponía de la siguiente formación: curso de seguridad para conductores de dumper: curso de seguridad para conductores de palas cargadoras; riesgos y medidas preventivas en puestos de operadores de carretillas elevadoras; formación e información teórico-práctica en materia de prevención de riesgos para trabajadores que desarrollen cualquier tipo de actividad o servicio en el recinto de la factoría ALCOA e instalaciones anejas; formación sobre el procedimiento para la limpieza de áreas de filtración.

Además, recibió información sobre los riesgos específicos de los distintos departamentos de la factoría ALCOA, incluido el departamento de Filtración, habiéndose sometido a reconocimiento médico para valorar su capacidad laboral para el puesto de operario de limpiezas y cubiertas en fecha 24 de octubre de 2012, considerándosele apto, y habiendo recibido equipos de protección individual en fecha 3 de enero de 2013, siendo formado e informado sobre los trabajos y zonas en los que debía emplearlos, recibiendo instrucciones sobre su uso.

Sexto.- El 7 de octubre de 2013, D. Roque sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba por cuenta y orden de CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. (EN LIQUIDACION), junto con su compañero de trabajo D.

Narciso , labores de limpieza (baldeo con licor filtrado) de la entreplanta del área 234 del departamento de Filtración de ALUMINA ESPAÑOLA, S.A.

D. Narciso se situó en la primera planta de la instalación, en la que se encontraba una manguera que emplearían para ejecutar la tarea y, a través de un hueco de la estructura de la instalación, aproximó la manguera a la entreplanta en la que se encontraba D. Roque que, tras recibir la manguera, procedió a estirarla, en toda su longitud y para evitar la formación de nudos o cocas, sobre el suelo de la entreplanta (que estaba cubierto de lodo), retrocediendo hasta una ubicación próxima al hueco de la estructura para contactar visualmente con su compañero y avisarle para que abriese la llave de la manguera, lo que D. Narciso llevó a cabo, incorporándose a los trabajos de baldeo (bajó a la entreplanta, se situó detrás de D. Roque y, con un rodo, dirigió el lodo hacia los sumideros) D. Roque agarraba el extremo de la manguera con su mano derecha, utilizando su mano izquierda para sujetar una posición más retrasada de ésa y, de ese modo, dirigir el chorro de forma longitudinal, lo más lejos posible, para evitar salpicaduras, cambiando alternativamente la posición de las manos para evitar cansancio y sujetando en ocasiones el extremo de la manera con ambas manos.

En un momento dado, se produjo un cambio de presión en el caudal del licor (algo que acontecía en ciertas ocasiones, pero no con habitualidad) que provocó que D. Roque perdiese el control de la manguera, dirigiéndose el chorro hacia su rostro, impactando contra el casco con pantalla facial y orejeras, que se cayó, arrastrando consigo las gafas de protección, de forma que el licor filtrado (líquido compuesto por una solución diluida de aluminato sódico) alcanzó la cara del trabajador, que tiró la manguera al suelo y la pisó para evitar que salpicase a su compañero, cerrando la llave de la manguera un trabajador de ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A.

y aplicando D. Narciso a D. Roque diphoterina (solución anfótera neutralizante) Además del casco de seguridad con pantalla facial y orejeras y las gafas panorámicas, al tiempo del accidente D. Roque portaba guantes anticáustico y botas de caña alta de PVC.

Aunque el casco contaba con barboquejo, el uso de éste por D. Roque sólo se había impuesto por la empresa para trabajos en altura, no siendo el nivel de agarre de los guantes de plástico el adecuado para realizar los trabajos en condiciones de humedad.

Séptimo.- Como consecuencia del accidente de trabajo que se ha dejado relatado, D. Roque sufrió lesiones consistentes en causticación ocular severa de ojo izquierdo, queratitis epitelial difusa de ojo derecho y rinitis postexposición a cáusticos, precisando para su curación tratamiento médico consistente en antibioterapia, corticoides y uso de colirios con suero autólogo y plastias con membrana amniótica.

Tras el tratamiento le restaban las siguientes secuelas: pérdida de agudeza visual de ojo izquierdo (inferior a 1/20) y derecho (7/10), anosmia y cicatriz corneal.

Octavo.- El 7 de octubre de 2013, D. Roque inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo a causa del diagnóstico 'edema corneal', permaneciendo en esa situación, durante la que percibió de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Ng 61 subsidio por importe total de 7.491'33 euros, hasta el 17 de julio de 2014.

Noveno.- El 16 de julio de 2014, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió dictamen propuesta de calificación de D. Roque como incapacitado permanente, en grado de total, para su profesión habitual de peón encuadrado y en alta o situación asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social, por contingencia de accidente de trabajo, determinados los siguientes: - Cuadro clínico residual: Causticación de ambos ojos (accidente de trabajo en octubre 2013). Ojo derecho con inicial queratitis difusa epitelial tratada con tratamiento conservador y lente terapéutica con agudeza visual de 0'7. Ojo izquierdo: causticación grave segmento anterior corneal, necrosis conjuntival y úlcera corneal extensa con edema. Múltiples implantes de MB amniótica quirúrgica. Con agudeza visual < 0#1. Alteraciones olfativas secundarias, hiposmia/anosmia secundarias, valoración otorrinolaringología.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: referidas a tareas que supongan visión binocular, así como tareas de riesgo para sí o terceros y las reguladas de modo específico en la legislación vigente actual.

El 18 de julio de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió aprobar a D. Roque una pensión de incapacidad permanente total en cuantía mensual, doce meses al año, resultante de aplicar porcentaje del 55% sobre base reguladora de 1.139'91 euros, con efectos desde el 18 de julio de 2014.

Décimo.- A propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo de 15 de abril de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó, el 9 de mayo de 2014, acuerdo de iniciación de expediente de responsabilidad empresarial-recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, comunicándoselo a CONSTRUCCIONES GARPON, S.L.

(EN LIQUIDACIÓN), D. Roque y ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A. a fin de que efectuasen alegaciones y recabando informe de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N2 61 (que ésta presentó el 9 de junio de 2014) CONSTRUCCIONES GARPÓN, S.L. (EN LIQUIDACIÓN) presentó sus alegaciones el 26 de mayo de 2014 (solicitando el archivo del expediente), haciendo lo propio ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. el 26 de mayo de 2014.

El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 28 de julio de 2014, dictamen en el que 'estima que existe una relación de causalidad entre las lesiones y el accidente de trabajo y entre el accidente y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo', por lo que propuso 'a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmar la imposición a la empresa [CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. y ALUMINA ESPAÑOLA, S.A.] del recargo del 30%, previsto en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en todas las prestaciones que se reconozcan como derivadas del señalado accidente de trabajo'.

El 29 de julio de 2014, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL resolvió: 'Primero. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D/Dña. Roque en fecha 07/10/2013.

Segundo. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la/s empresa/s responsable/s CONSTRUCCIONES GARPON, SL y ALUMINA ESPAÑOLA, SA, que deberá/n constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Tercero. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa/s empresa/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

El 2 de septiembre de 2014 y el 9 de septiembre de 2014, respectivamente, ALUMINA ESPAÑOLA, S.A. y CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. plantearon sendas reclamaciones administrativas previas a la vía jurisdiccional social, que fueron desestimadas por resolución de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 17 de noviembre de 2014.

Decimoprimero.- Con posterioridad al accidente de trabajo sufrido el 7 de octubre de 2013 por D.

Roque se produjo una modificación del procedimiento de trabajo de limpieza de áreas de filtración de CONSTRUCCIONES GARPON, S.L. (EN LIQUIDACION) en los siguientes términos: - Queda prohibido baldear con condensado o con aguas contra incendios.

- No se pueden hacer cocas con las mangueras a la hora de baldear.

- Los equipos de protección individual serán pantalla -facial larga (que sobrepase el mentón), guantes de protección química rugosos para un mayor agarre de la manguera y utilización de barboquejo.

Decimosegundo.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Viveiro instruyó las Diligencias Previas 76/2014 a raíz del accidente de trabajo sufrido por D. Roque .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda presentada por ALÚMINA ESPAÑOLA, S.A., representada por el letrado Sr.

Castiñeira Martínez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. García Martiño; D. Roque , asistido por el letrado Sr. Casas San José; y CONSTRUCCIONES GARPÓN, S.L. (EN LIQUIDACIÓN), representada por su administrador concursal Sr. Jose Antonio .



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la por la demandante Alúmina Española SA, siendo impugnado por el trabajador codemandado D. Roque . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la empresa Alúmina Española SA en materia de recargo de prestaciones, y en la que interesaba que se declarara que no procedía el recargo de prestaciones que le fue impuesto por el INSS, dejando sin efecto tal resolución.

La citada empresa recurrió en suplicación al amparo del art. 193 LRJS apartados b) y c), solicitando que estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia se dejara sin efecto el recargo impuesto.

Por el trabajador codemandado se impugnó el citado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte recurrente, en primer lugar, solicita la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que al mismo se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente contenido: ' El día 7-10-2013, en que D. Roque sufrió un accidente, Alúmina Española SA entregó a Construcciones Garpón SL permiso de acceso nº 211617, para la realización de trabajos de limpieza en áreas de filtración, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, y en el que, entre otros particulares, indicó a dicha empresa como Medidas de Seguridad Previas al Trabajo 'Procedimiento' e 'Información procedimiento a seguir en caso de emergencia'; como Medidas de Seguridad durante el trabajo 'Protección anticáustico', 'Protección auditiva', 'Protección facial', 'EPIS baldeo' y 'Diphoterina'; y como Medidas de Seguridad Adicionales 'Formación e información de los trabajadores previo inicio de la actividad' y 'Relación nominal de trabajadores intervinientes'; constando en dicha relación nominal entregada por Construcciones Garpons SL el mencionado D. Roque ' Alega, a tal efecto, el documento a los folios 208 y 209 de autos, y 237 y 238. Se señala que resulta relevante, pues pone de manifiesto su actuación el día del accidente a los efectos de valorar su responsabilidad.

La parte impugnante, en síntesis, se opone a la revisión, por entender que tales documentos ya fueron valorados por la magistrada de instancia, no reuniendo la revisión interesada los requisitos exigibles.

No se admite la adición interesada pues resulta intrascendente para la estimación del recurso, pues en el caso de autos no se discute que el trabajador accidentado no tuviera EPIS o protección facial o que no hubiera recibido formación e información, sino que tales EPIS y protección no eran los adecuados; y que, por otro lado, no se habían valorado suficientemente los riesgos que entrañaban las tareas a realizar, con lo que el procedimiento de trabajo no contemplaba el riesgo que ocasionó el accidente. (2) No se observa, en consecuencia un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, a la vista del documento referido. (3) En tal sentido, el contenido genérico e indeterminado respecto de las concretas medidas y equipos de protección del documento invocado, determina su irrelevancia para determinar la falta de responsabilidad del recurrente.

En segundo lugar, la recurrente interesa que se adicione al hecho probado sexto un nuevo párrafo, con el siguiente contenido: ' La manguera utilizada presentaba las siguientes características longitud: 15 m; diámetro 25,4mm; material: tubo flexible de goma; presión nominal 15 kg/cm2; presión de trabajo: 3 kg / cm2'.

Se invocan a tal efecto el acta de infracción de la ITSS a los folios 83, 218 y 377 de autos, así como el informe del ISSGA al folio 223 de autos. Se señala que resulta relevante conocer cuál era la presión con la que trabajaba el trabajador accidentado.

La parte impugnante, en síntesis, se opone a la revisión, por entender que tales documentos ya fueron valorados por la magistrada de instancia, no reuniendo la revisión interesada los requisitos exigibles.

No se admite la adición interesada, pues: (1) los documentos lo que reflejan es cuáles eran las características de la manguera utilizada, pero ello no acredita que la presión, que según los hechos probados fue la causa del accidente, se acomodara a las características para las que estaba prevista la manguera.

En otros términos, el documento indica cuáles son las características de la manguera, pero de ello no se deduce que la misma no pudiera haber recibido puntualmente una presión superior a aquella para la que estaba indicada. Fruto de ello, no observamos el error manifiesto o patente de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba, en el que la parte recurrente ha de basar la revisión. (2) Además, la adición es intrascendente pues lo cierto es que, en los hechos probados, consta que el cambio de presión tuvo lugar, no estando contemplado el riesgo de pérdida de control de la manguera, y siendo deficientes las medidas de protección individual facilitadas (guantes y cascos). Con lo que, aun admitiendo la revisión en los términos interesados, no determinaría ello la estimación del recurso.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante y ahora recurrente articula dos motivos de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Alega, en primer lugar, infracción del art. 123 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, vigente al tiempo del accidente). Se argumenta, en tal sentido, que la empresa recurrente no ha incumplido ningún precepto legal o reglamentario, ni generado ninguna clase de riesgo o incurrido en culpa o negligencia vinculada con el accidente sufrido; teniendo además en cuenta que el incumplimiento habría de serlo de una norma concreta.

En tal sentido, se alega que la contratista tenía un procedimiento de trabajo para la tarea concreta desarrollada, y había contemplado y evaluado los riesgos. Y, por su parte, la recurrente había verificado que existía tal procedimiento de trabajo y evaluación de riesgos. Además, se comprobó que el accidentado portaba los EPIS y contaba con una amplia formación. Se indica además que el cambio de presión no fue sorpresivo, y que pudo ser debido a la simple posición de la manguera. Además, se señala a partir de los documentos básicos anexos al Código Técnico de la Edificación, que la presión máxima soportada por el accidentado no alcanzaría ni siquiera un tercio de la presión máxima que pueden soportar las válvulas o llaves de una vivienda. Fruto de todo ello, entiende que el accidente se debió al mal agarre o falta de atención del accidentado, y no a un incumplimiento empresarial.

En segundo lugar, alega la recurrente la infracción del art. 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales, en relación con los arts. 7 y 10 del RD 171/2004 . Cita también la STS de 23 de julio de 2001 , argumentando que debe concurrir una nota de culpabilidad en la empresa principal, para declarar su responsabilidad. Además, se señala que las obligaciones del art. 7 y 10 RD 171/2004 se habían cumplido. Señala en tal sentido que, por un lado, había revisado y corregido la evaluación de riesgos y el procedimiento aportado por la contratista; y que, además, el día del accidente había impartido instrucciones expresas, determinadas y por escrito acerca de las medidas generales y particulares de seguridad que debían observarse.

La parte impugnante se opone a los motivos de censura jurídica, remitiéndose a los fundamentos de derecho de la sentencia, y reiterando los incumplimientos apreciados por la Inspección de Trabajo, todo ello con responsabilidad de la recurrente en aplicación del art. 24.3 LPRL .

Pues bien, tales motivos de recurso ha de ser desestimados. Y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) Antes de entrar a resolver tal motivo de recurso, debemos señalar que esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

(2) Dicho esto, en relación a los requisitos que han de concurrir respecto del recargo de prestaciones, cabe citar la STSJ Galicia de 14 de marzo de 2016 (rec: 2498/15 ) cuando señala: 'La figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...' En relación a la imposición del recargo respecto de la empresa principal y con carácter solidario con la contratista, cabe citar la STS de 26 de mayo de 2005 (rec: 3726/2004 ) en cuanto estableció que: 'En el recurso se denuncian como infringidos por la empresa recurrente el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42.2 (hoy apartado 3 del art. 42 del R.D.L. 5/2000), 24.1 y 3 y 18.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Siguiendo las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1.992 , recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1.997 (Recurso 136/1997 ) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1.992 - 'es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1.999, recurso 3656/1997 ). Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales', norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS , de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables...' Y en el caso de autos existió un accidente, sufrido por el trabajador codemandado, fruto de aumento repentino de presión con la manguera que estaba utilizando, lo que no era habitual pero ocurría en ocasiones, lo que determinó que el trabajador perdiera el control de la manguera que se apuntó hacia la cara, impactando en el casco (no tenía barboquejo puesto), que se cayó arrastrando consigo las gafas de protección. A lo que cabe añadir que el trabajador no tenía guantes con el nivel de agarre adecuado a los trabajos en condiciones de humedad como el realizado, y que no se había evaluado la posibilidad de pérdida de control de la manguera por cambio del presión del caudal.

Sólo después del accidente se modificó el procedimiento de trabajo de limpieza de áreas de filtración, como el que nos ocupa, añadiendo que quedaba prohibido baldear con condensado o con aguas contra incendios; que no se pueden hacer cocas con las mangueras a la hora da baldear; y que los EPIS serían pantalla facial larga, guantes de protección química rugosos para un mayor agarre de la manguera, y utilización de barboquejo.

Por otro lado, el trabajador accidentado y ahora impugnante lo era de la contratista de la recurrente Construcciones Garpón SL, realizando la actividad que ocasionó el accidente en el centro de trabajo de la empresa principal hechos probados segundo, cuarto, quinto, sexto, décimo primero.

Además, los medios o instrumentos empleados (manguera) le pertenecían a la empresa principal y recurrente, como consta en el último fundamento jurídico con valor de hecho probado, y, en tal sentido, también en el acta de infracción en el folio 83 de autos, invocada por la recurrente en su escrito.

Fruto de lo dicho, resulta que existió un incumplimiento de los arts. 15.1 b ) y 16.2 LPRL , en tanto que no se evaluó el concreto riesgo de que, por un aumento repentino de la presión el trabajador perdiera el control de la manguera, con el riesgo de que el chorro de la misma apuntase a la cara del operario, y con ello pudiera la solución diluida de aluminato sódico contactar con el mismo, que fue lo que ocurrió. No se evaluó el riesgo concreto referido, y, como consecuencia de ello, no se incluyeron en la planificación de la actividad preventiva medidas para evitar o disminuir el mismo. Los equipos de protección individual o las instrucciones sobre su empleo no eran adecuados, pues el uso del barboquejo del casco sólo estaba previsto así en el hecho probado sexto para trabajos en altura, pero no para trabajos como el que dio lugar al accidente. Uso del barboquejo que, por otro lado, hubiera evitado o al menos paliado considerablemente las lesiones oculares del actor, que son en buena medida la causa de las prestaciones de Seguridad Social recogidas en los hechos probados.

Y ello, claro está, porque hubiera evitado que el casco se desprendiese y con él las gafas de protección. En el mismo sentido, también unos guantes adecuados a la humedad de la actividad, podrían haber evitado la pérdida de control de la manguera. Por tanto, los Epis no cumplían con el art. 17.2 LPRL .

Tales incumplimientos se ven además corroborados por las medidas adoptadas tras el accidente, como vimos, corrigiendo los incumplimientos detectados.

Por lo demás, la recurrente realiza en su recurso unas afirmaciones sobre la presión soportada por la manguera que manejaba el actor que no tienen sustento en los hechos probados; pues lo que resulta de los mismos es que hubo un incremento puntual de la presión, lo que no se ve desvirtuado por el hecho de que la manguera, propiedad de la recurrente, estuviera prevista para una determinada presión; pues de ello no cabe colegir que tal presión no se superó siendo por tanto la manguera inadecuada. Tampoco cabe acoger las afirmaciones de la recurrente sobre la presión máxima que pudo soportar la manguera que portaba el actor a la vista de la instalación del centro de trabajo, pues tales afirmaciones tampoco tienen sustento fáctico en los hechos probados; y, además, lo que nos ocupa es un aumento puntual de presión. Por lo demás, lo que consta en los hechos probados es justamente que más allá de cuál fuera la presión habitual, existió un cambio de presión, que determinó la pérdida de control de la manguera contactando el líquido antes indicado con la cara del demandante, lo que se habría evitado con medidas sencillas como unos guantes adecuados para tales trabajos, y la prescripción del uso del barboquejo, cuyo empleo se reservaba para otro tipo de trabajos.

Por lo demás, la recurrente empresa principal ha de responder en tanto el accidente tuvo lugar en su centro de trabajo y empleando además medios de la misma, por un trabajador de la contratista que realiza unas tareas correspondientes a su propia actividad lo que no discute. Todo lo que determina la aplicación del art.

24.3 LPRL , en tanto prevé que: ' Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales' ; vigilancia que fue insuficiente, pues ni se detectó que en la evaluación de riesgos y en el procedimiento de trabajo no estaba previsto el riesgo que dio lugar al accidente (pérdida de control de la manguera por aumento puntual de presión); ni tampoco que los EPIS y su empleo eran inadecuados. Todo ello a pesar de que los cambios repentinos de presión en el centro de trabajo de la recurrente ' acontecían en ciertas ocasiones, pero no con habitualidad ' hecho probado séptimo. En el mismo sentido, el art. 10.1 RD 171/2004 de desarrollo del citado precepto de la LPRL.

Por último, el que la recurrente hubiera revisado y corregido la evaluación de riesgos y el procedimiento de trabajo, no le exonera de responsabilidad, pues su actuación en tal sentido, según consta en los hechos probados, no alcanzó al riesgo y a las deficiencias en las medidas de protección vinculados con el accidente que nos ocupa. Al igual que, por otro lado, tampoco la información solicitada el propio día del accidente sobre las medidas adoptadas por la empresa contratista en el documento que invoca en su escrito de recurso le exonera de responsabilidad, dado que en tal documento no consta que se hubiera contemplado el concreto riesgo y medidas de protección antes citadas, y que sólo fueron incorporadas al procedimiento de trabajo tras el fatal accidente que nos ocupa.

Por todo ello, no apreciamos la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso Procede imponer condena en costas a la recurrente, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto art.235.1 LRJS . Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros art. 235.1 LRJS .

Además, se condena a la pérdida del depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme art. 204.4 LRJS ; y asimismo se dará a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino previsto en el art. 204.1 y 3 LRJS , una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.-. DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Alúmina Española SA frente a la sentencia de 30 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , dictada en los autos nº 1303/2014 en los que fueron también partes codemandadas el INSS, D. Roque y Construcciones Garpón SL, en liquidación. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

2º.- Procede imponer condena en costas a la recurrente, como parte vencida en el recurso por la misma interpuesto. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica, y ello en el importe de 601 euros.

3º.- Además, se condena a la pérdida del depósito para recurrir, una vez esta sentencia sea firme; y asimismo se dará a las consignaciones o aseguramientos que, en su caso, se hubieran realizado el destino que corresponda con el art. 204.1 y 3 LRJS , una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.