Sentencia Social Nº 459/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2004 de 16 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 459/05

Autos nº 992/02

Social nº 5 de GRANADA

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.JUAN CARLOS TERRON MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2334/04 , interpuesto por Ismael Y ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 16 DE ENERO DE 2004 en Autos núm. 992/02, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ismael Y ASEPEYO en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO,REATAIL OPERATING COMPANY S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 DE ENERO DE 2004 , por la que estimando en parte la demanda interpuesta por Ismael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERíA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, debo declarar al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial por Accidente de Trabajo con derecho a una prestación de 24 mensualidades de una base reguladora de NOVECIENTOS VEINTE CON ONCE EUROS (920,11 € condenado a los demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua además al abono de la suma de VEINTIDOS MIL OCHENTA Y DOS CON SESENTA Y CUATRO EUROS (22.082,64 €), sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para caso de insolvencia de la Mutua y absolviéndoles de las demás pretensiones deducidas en su contra. Asimismo debo absolver a REATAIL OPERATING COMPANY, S.L. de todas las pretensiones contenidas en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

- PRIMERO:El actor Ismael , nacido el 8 de Febrero 1.972 vecino de Loja (Granada ) cuando figuraba dado de alta por cuenta de REATAIL OPERATING COMPANY, S.L. con la categoría profesional de expendedor vendedor de gasolinera tuvo un accidente con una moto al ir a trabajar que determinó que iniciara el 6 de Febrero de 2.002 un proceso de Incapacidad Temporal por Accidente de Trabajo con cargo a ASEPEYO, M.A.T.E.P.S.S. 151, conforme a una base reguladora en el mes anterior de 920,11 euros al resultar con fractura del tercio distal de maleolo peroneo del tobillo izquierdo y contusión del hombro izquierdo y tras el tratamiento de inmovilización farmacológico y rehabilitador fue dado de alta el 16 de Julio 2.002. Tramitado el pertinente expediente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 25 de Septiembre 2.002 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de Septiembre e Informe Médico de Síntesis de 5 de Septiembre le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes encuadrable en el número 101 del Baremo Anexo e indemnizable con la suma de 1.081,82 euros; disconforme tras agotar la vía administrativa previa sin éxito tuvo entrada en 18 de Noviembre 2.002 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

SEGUNDO:En la fecha del accidente el actor percibía un salario base diario de 22,77 euros, preveyendo el convenio tres pagas extras de 683,10 euros. Otras cantidades complementarias percibidas por el actor desde el 3 de Abril 2.001 en que empezó a trabajar por cuenta de la empresa demandada fueron 66,41 euros por plus festivo y 394,58 euros por plus de nocturnidad siendo los días efectivamente trabajados hasta el del accidente 200 y los días previstos en el convenio como laborables de 220.

TERCERO:En el hombro izquierdo no ha quedado ninguna secuela, existiendo en el tobillo izquierdo fractura oblicua del tercio distal de la diáfisis peroneal que llega hasta maleolo peroneo con compromiso de la mortaja tibioperoneoastragalina, así como lesión residual de clavo endomedular a nivel del tercio distal de la diáfisis tibial, constatándose a la exploración cicatrices en cara interna del tercio medio de la pierna izquierda, con cambios tróficos y perdida de substancia, así como cambios de coloración de la piel en el maleolo tibial interno, tobillo edematoso, estando la flexoextensión y la pronosupinación limitadas en mas del 50% por afectación de la garganta tibioperoneoastragalina, lo que le produce dolor a la movilización y bipedestación prolongadas.

CUARTO:Consta que el actor con posterioridad a la declaración de lesiones permanentes no invalidantes ha prestado servicios como trabajador de la construcción.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ismael Y ASEPEYO , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda. declaraba al actor en el grado de incapacidad permanente parcial para su ocupación habitual, derivada de accidente de trabajo, con las consecuencias económicas que le son propias, se alza el trabajador en recurso que, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L , denuncia la infracción del Art. 137, apartado cuarto, de la Ley General de Seguridad Social . Por su, parte ASEPEYO, Mutua de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales, también recurre la decisión judicial y, por el mismo cauce procesal que el trabajador, denuncia la aplicación indebida de los Arts 136.1 y 137.3 de la LGSS así como la infracción, por inaplicación. del Art. 150 de la citada Ley en relación con el nº 101 del baremo Anexo a la Orden Ministerial de 5 de abril de 1974, actualizado por la O.M. de 16 de Enero de 1991. Ambos recursos pueden ser analizados en un único motivo por cuanto se discute, por uno y otro recurrente, el acierto de la decisión del Juzgador de Instancia. En dicho sentido argumenta el trabajador, en apoyo de lo que pretende, que las lesiones que le afectan le incapacitan, más allá de la parcial que le ha sido reconocida, para el desempeño de las mas fundamentales tareas de su profesión habitual en tanto que por la referida Mutua, sobre la base de tesis encontradas con las de aquel, entiende que dichas secuelas no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial y si de lesiones permanentes no invalidantes. Ceñido el problema a si la valoración que hace el Juzgador de Instancia del grado de incapacidad del trabajador es acertada la Sala ha de concluir, vistos los hechos probados, que la decisión judicial no se hace merecedora de los reproches que se le hacen. Definida la incapacidad Permanente total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta" la solución del magistrado es correcta. El cuadro clínico de quien acciona, tal y como se describe en el ordinal tercero de los hechos probados. es el siguiente" En el hombro izquierdo no ha quedado ninguna secuela, existiendo en el tobillo izquierdo fractura oblicua del tercio distal de la diáfisis peroneal que llega hasta maleolo peroneo con compromiso de la mortaja tibioperoneoastragalina, así como lesión residual de clavo endomedular a nivel del tercio distal de la diáfisis tibial, constatándose a la exploración cicatrices en cara interna del tercio medio de la pierna izquierda, con cambios tróficos y perdida de substancia, así como cambios de coloración de la piel en el maleolo tibial interno, tobillo edematoso, estando la flexoextensión y la pronosupinación limitadas en mas del 50% por afectación de la garganta tibioperoneoastragalina, lo que le produce dolor a la movilización y bipedestación prolongadas.

y, con tales alteraciones funcionales no esta imposibilitado para su trabajo habitual de expendedor/vendedor de gasolinera. La correlación entre sus posibilidades físicas y las precisas para su actividad profesional no se han roto por lo que le es posible llevarlas a cabo dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia y ello sin perjuicio de, como razona el Magistrado, dichas secuelas puedan considerarse menoscaban en su rendimiento profesional en un tanto por ciento no inferior al 33%. La solución del Magistrado es ajustada a Derecho por lo que la Sala con desestimación de ambos recursos, ha de confirmarla.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Ismael Y ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 16 DE ENERO DE 2004 , en Autos seguidos a instancia de Ismael en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO,REATAIL OPERATING COMPANY S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador causahabiente suyo o tenga reconocido el beneficio de Justicia gratuita efectuar el depósito de 300,51 € en la cuenta , que tenga abierta al efecto el Tribunal Supremo, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituída en la instancia, en la Cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm.1758.0000.65.2334/04 en la entidad Bancaria Grupo Banesto, oficina principal( Código 4052), calle Reyes Católicos nº 36 , de esta capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.