Sentencia Social Nº 459/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2067/13

RECURSO SUPLICACION - 002067/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 459 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002067/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-9-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001126/2010, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Hermenegildo , asistido del Letrado D.ª Mireia Ortiz Calveche, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por don Hermenegildo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TGSS, declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMENTE PARCIAL derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de una prestación de pago único por un total de 17.721,60 €. Absuelvo a la MATEP IBERMUTUAMUR de los pedimentos contra ella en la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º - La parte actora don Hermenegildo , nacido el NUM000 /1953, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual COMERCIAL DE INMOBILIARIA, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula y base reguladora de 705,25 euros mensuales a los efectos de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual; 738,40 euros mensuales en caso de incapacidad permanente parcial. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es de 01/10/2010. -2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el IVAM, el 16/03/2010, que recogía como dolencias: 'SINDROME DE LERICHE. CLAUDICACION INTERMITENTE' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Alicante, el 31/03/2010, declarando que no se encontraba afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Durante la tramitación del expediente de IP se prorrogaron los efectos de la IT. El 24/03/2010 fue intervenido para tratar el Síndrome de Leriche. La IT por contingencias comunes estaba delgada en la MATEP IBERMUTUAMUR.-3º - Formuló reclamación previa (05/05/2010) que pretendía declaración de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual subsidiaria de parcial, que fue desestimada por resolución expresa de 24/08/2010.-4º- El actor tiene como limitaciones 'LA MARCHA RÁPIDA PROLONGADA Y LA CARRERA. ACTIVIDADES FÍSICAS EN BIPEDESTACIÓN PROLONGADA CON CARGAS MODERADAS A IMPORTANTES y LAS SOBRECARGAS MECÁNICAS'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De tres motivos consta el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia del juzgado que declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, habiendo sido impugnado el recurso por el demandante.

El primero de los motivos se introduce al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que los otros dos se formulan por el cauce del apartado c del art. 193 del indicado texto legal.

SEGUNDO.-Propone la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en el primero de los motivos, la modificación del hecho probado primero para el que insta la siguiente redacción: 'La parte actora don Hermenegildo , nacido el NUM000 /1953, titular de D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual comercial de inmobiliaria, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación de incapacidad permanente total y base reguladora de 705,25 euros mensuales a los efectos de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual; 738,40 euros mensuales en caso de incapacidad permanente parcial. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es de 01/10/2010.

En los 10 años anteriores al hecho causante (de 8-3-2000 a 8-3-2010) acredita 585 días cotizados el Régimen General (sic) y 2761 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.'

La modificación propuesta pretende suprimir que el actor cuenta con la carencia necesaria para lucrar la prestación de incapacidad permanente parcial y se apoya en los documentos obrantes a los folios 76 y 77 (informe de vida laboral) y a los folios 78 a 80 (informe de cotización), sin que pueda prosperar la redacción propugnada por cuanto que de los informes en los que se sustenta no se desprende de forma directa y sin necesidad de interpretaciones el tenor modificado, además en el folio 82 que forma parte del informe de cotización se refleja que el actor reúne el período de carencia, cuestión que por lo demás no fue controvertida ni en la vía administrativa previa ni en la fase declarativa del proceso.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos destinados a la censura jurídica de la resolución impugnada se denuncia la infracción del art. 138.2, último párrafo, de la Ley General de la Seguridad Social el cual exige en el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual un período de cotización de 1800 días en los 10 años anteriores a la fecha en la que se hubiera extinguido la incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad permanente, no reuniendo el demandante dicho período de cotización según resulta de la modificación fáctica introducida en el anterior motivo del recurso.

La denuncia jurídica efectuada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social no puede prosperar al no haber alcanzado éxito la revisión fáctica solicitada por la misma, siendo de señalar, conforme ya se expuso, que no fue objeto de controversia ni en vía administrativa ni en la instancia judicial que el demandante reuniese la carencia necesaria para lucrar las prestaciones interesadas por lo que el planteamiento de dicha cuestión en sede de recurso constituye una cuestión nueva y en este sentido se impone estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la sentencia de 26-09-2001 , según la cual :' las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su representación, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

TERCERO.-En el último motivo se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio (precepto vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal ) ya que la sentencia de instancia reconoce al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual pese a que en el relato fáctico no hace referencia a limitaciones que puedan afectar al ejercicio de su profesión habitual y en concreto que suponga un menoscabo no inferior al 33%, requisito necesario para el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

El art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su apartado 3, según la redacción original, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento, tal y como han declarado las STSJ Madrid 14-2-05 , 18-10-04 y Cataluña de 25-2-03 .

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia del juzgado al que esta Sala se encuentra vinculada, interesa destacar que el demandante que nació en el año 1953 padece síndrome de Leriche, claudicación intermitente, siendo sus limitaciones para la marcha rápida prolongada y la carrera, actividades físicas en bipedestación prolongada con cargas moderadas a importantes y las sobrecargas mecánicas.

Del cuadro clínico expuesto se evidencia que el demandante si bien puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual de comercial de inmobiliaria en la medida en que el ejercicio de la misma conlleva bipedestación y deambulación que en ocasiones pueden ser prolongadas, experimentará a lo largo de la jornada laboral una mayor penosidad al realizarlas lo que le obligará a realizar pausas con la consiguiente incidencia negativa en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje no inferior al 33% respecto del habitual, por lo que su situación es incardinable en el apartado 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original y al ser esta la conclusión alcanzada por la resolución impugnada se ha de confirmar, previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm de fecha 5 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Hermenegildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social e IBERMUTUAMUR; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2067 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.