Sentencia Social Nº 459/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 260/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0052824

Procedimiento Recurso de Suplicación 260/2015

MATERIA:RECLAMACION DE CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1191/14

RECURRENTE/S: Dª Tania

RECURRIDO/S: PRECINTIA INTERNACIONAL S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, Dª Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VICTORIA , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 459

En el recurso de suplicación nº 260/15interpuesto por el Letrado D. CARMELO MARTIN FIDALGO en nombre y representación de Dª Tania , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha 20 DE ENERO DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1191/14del Juzgado de lo Social nº 31de los de Madrid, se presentó demanda por PRECINTIA INTERNACIONAL S.Acontra, Dª Tania en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE ENERO DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PRECINTIA INTERNACIONAL S.A. debo CONDENAR Y CONDENOa Dª Tania a abonar a la parte actora la cuantía de 38.700,29 euros brutos euros en concepto de indemnización derivada del incumplimiento del pacto de no competencia.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1)- La parte demandada Dª Tania ha venido trabajando para la empresa demandante PRECINTIA INTERNACIONAL S.A. con una categoría de técnico-comercial, una antigüedad de 1-2-89 y percibiendo un salario bruto anual de 36.040 euros con prorrateo de pagas extras.

2)-Ambas partes celebraron en fecha 1-10-04 un contrato laboral indefinido, al que se añade como Anexo el siguiente pacto de no competencia: 'se acuerda la no competencia de la trabajadora con la actividad de la empresa durante dos años después de extinguido el contrato de trabajo, tanto si esta extinción fuera de mutuo acuerdo como si lo fueses por decisión unilateral de una de las partes. Durante los dos años siguientes a la finalización de la prestación laboral, la trabajadora no podrá prestar sus servicios por cuenta ajena para empresa alguna que se dedique a la actividad de la empresa de fabricación y /o comercialización de precintos de seguridad, ni dedicarse por cuenta propia a la actividad de la empresa de fabricación y/o comercialización de precintos de seguridad. En compensación la trabajadora percibirá durante el periodo de tiempo que dure su relación laboral con la citada compañía la cantidad de 330 euros por doce mensualidades en concepto de plus de no competencia.'

3)-Desde noviembre de 2004 la empresa le ha venido abonando en nómina la cantidad bruta de 330 euros en concepto de 'plus de no competencia', si bien desde septiembre de 2013 percibe la cuantía mensual de 297 euros brutos, salvo agosto de 2014 que percibe 304,70 euros y septiembre 2014 (15 días) que percibe 148,59 euros brutos.

La actora ha percibido en total por dicho concepto la cantidad de 38.700,29 euros brutos.

4)-En fecha 31-8-14 la trabajadora notifica su cese voluntario con efectos del 15-8-14.

5)-Desde el día siguiente a la extinción del contrato la trabajadora presta sus servicios como comercial en la empresa ROYAL PACK PRODUCTOS DE SEGURIDAD S.L., constituida el 13-4-12, que es una empresa de la competencia en el sector de venta y comercialización de precintos de seguridad, siendo el competidor más importante de la empresa demandante.

6)-En el contrato de trabajo con la empresa demandante figura como categoría de la trabajadora 'técnico comercial' y en las nóminas 'prod. manager'.

7)-La trabajadora no tiene ninguna titulación de licenciada o diplomada, pero tiene conocimiento técnicos del producto que comercializa, realizando una labor comercial pero especializada. Se dedica a la venta de precintos de seguridad en una zona determinada de España.

8)-La trabajadora no participa en reuniones de Administración y Dirección de la empresa, ni tampoco fija los objetivos de venta.

9)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de la industria química, en cuyo art. 22 se define el técnico comercial (grupo 4): 'trabajos de ejecución autónoma que exijan habitualmente iniciativa y razonamiento por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudado por otro u otros trabajadores.

Formación: equivalente a Bachillerato o Ciclo formativo de Grado Medio completado con experiencia profesional.

10)- Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto en fecha 6-11-14.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 22 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Tania , demandada en proceso ordinario de reclamación de cantidad, formula recurso contra la empresa actora, para la que prestó servicios, formulando siete motivos. Los cuatro primeros se amparan en el art. 193, b) de la LRJS , con pretensión de que se modifiquen los ordinales fácticos primero, tercero y noveno, y se añada al relato histórico un nuevo hecho probado.

1.- Se interesa la modificación de la categoría profesional declarada en el ordinal primero, técnico comercial, solicitando sea sustituida por la de comercial. No se estima esta pretensión revisora porque la trabajadora demandada fue contratada como técnico comercial (folio 26 de los autos) y, además, la sentencia de instancia declara esta categoría con base en lo acordado en el propio contrato y en declaración de testigo, según razona clara y suficientemente en el fundamento de derecho tercero, por lo que el criterio valorativo así reflejado, además de sustentarse en estos medios de prueba, imparcial y objetivo, es prevalente sobre el parcial y subjetivo de la parte.

2.- La siguiente revisión se refiere a la fecha desde la que la empresa abonó a la demandada el plus de no competencia y el importe total del mismo. Respecto del primer punto, el primer recibo salarial en el que consta el abono del referido plus data de enero de 2015, pero se ha significar que no resulta admisible la cita genérica de 58 documentos, sin explicitar cómo se evidencia el erro en la valoración de la prueba. La remisión ha de hacerse a unas concretas e individualizadas pruebas. El motivo se desestima.

3.- Se propone seguidamente la modificación del ordinal noveno en la declaración relativa a la norma del convenio colectivo aplicable en la empresa para la que la demandada prestó servicios que define la categoría profesional de técnico comercial. El convenio es una norma y por tanto no puede quedar incluida en la sentencia, ni esgrimirse en motivo de carácter fáctico, como un hecho, pudiendo ser invocable al amparo del art. 193, c) de la LRJS , de forma que si la parte considera infringido algún precepto del mismo, lo aducirá en el apartado que se destine a la censura jurídica.

4.- Por lo que se refiere a la adición fáctica solicitada, la que sería la decimoprimera, se propone quede incorporada a la narración fáctica con este texto: 'la empresa presentó concurso de acreedores en el año 2013 y en fecha de junio de 2014 la empresa ejecutó la segunda fase de despido colectivo, por mandato del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona'.A través de la prueba documental que se cita como sustento del añadido fáctico, folios 123, 128 y 129 de los autos, se pretende dejar constancia de la causa de que la baja voluntaria de la demandada en la empresa obedeció a la situación de concurso de acreedores, el despido colectivo y el retraso en el pago del salario, con la incertidumbre creada por estos hechos sobre la subsistencia del puesto de trabajo. El pacto de no concurrencia no deja de tener plena validez con base en las circunstancias expresadas, al no constar en cualquier caso que la empresa haya cesado en su actividad, y por ello no es admisible la adición interesada, que en nada modificaría el sentido del fallo.

SEGUNDO.- A continuación se citan como infringidos, al amparo del art. 193, c) de la LRJS , los arts. 1256 , 1091 y 1124 del Código Civil , así como la jurisprudencia que los interpreta, que no es tal, porque la única sentencia referida es citada por la Audiencia Provincial de Madrid, cuyas resoluciones en ningún caso constituyen jurisprudencia, sólo formada por la que emana del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en el ámbito del derecho interno. Se funda el presente motivo en que la empresa incumplió el pacto de no competencia suscrito entre las partes durante más de un año, hecho no demostrado, a la luz de la declaración fáctica de la sentencia, conforme a la cual, la demandada percibió 38.700,29 euros por tal concepto, sin hacerse referencia alguna al incumplimiento aludido, alegato que se formula en el recurso sin prueba que así lo acredite.

TERCERO.- Seguidamente cita la trabajadora demandada como vulnerados los arts. 21.2 del ET y 22 del Convenio Colectivo General de la Industria Química , así como la jurisprudencia que estima aplicable al caso, que no se cita. La infracción denunciada se funda en que la categoría profesional ejercida por aquella fue la de comercial o simple vendedora, con lo que en el presente caso el pacto de no competencia debería de tener una duración de seis meses, conforme a la referida norma estatutaria. En relación con este específico punto, ya se ha indicado que la declaración fáctica sobre la categoría de la demandada ha de quedar incólume, por las razones expuestas, por lo que la duración del pacto, de dos años, no constituye estipulación contraria a la norma.

La sentencia encuadra las funciones realizadas por la trabajadora en aquellos 'trabajos de ejecución autónoma que exijan, habitualmente, iniciativa y razonamiento por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores', y con 'formación equivalente a Bachillerato o bien Ciclo Formativo de Grado Medio completado con experiencia profesional'. Y aunque, como dicha resolución señala, aquella no es licenciada o diplomada, tiene conocimientos técnicos del producto que comercializa, realizando una labor comercial especializada, dedicándose a la venta de precintos de seguridad en una zona determinada de España.

Por otro lado, es inaceptable en este recurso examinar una declaración testifical, sustraída ex lege, no sólo como medio de prueba idóneo para modificar los hechos, sino, con más razón y fundamento, en calidad de elemento del litigio utilizado para la denuncia jurídica. Es ocioso reiterar que el recurso de suplicación se configura como un remedio procesal extraordinario, ajeno totalmente a la apelación, que determina la inadmisibilidad ad liminem de aquellas consideraciones o alegatos formulados, que no se destinen a 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'( art. 193, c) de la LRJS y citar 'las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas'( art. 196.2 de la LRJS ), lo que impide al recurrente impugnar los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia acogiéndose a declaraciones de testigos con la finalidad de que la Sala las analice para desvirtuar el fallo.

En todo caso, las claúsulas relacionadas con el pacto controvertido son válidas, tanto en lo atinente a la categoría desempeñada por la trabajadora, como al plazo de duración del mismo, y su cumplimiento viene impuesto a las partes contratantes, que en su obligación recíproca habrán de someterse a cumplir con lo pactado.

CUARTO.- En el siguiente motivo, se aduce infracción del art. 21.2 del ET , y de la jurisprudencia aplicable, que no se cita. Se funda en que no está acreditado el interés industrial o comercial de la empresa para establecer el pacto de no competencia, reiterando en la nulidad del mismo. En el ordinal segundo de la sentencia se declara que 'durante los dos años siguientes a la finalización de la prestación laboral, la trabajadora no podrá prestar sus servicios por cuenta ajena para empresa alguna que se dedique a la actividad de la empresa de fabricación y /o comercialización de precintos de seguridad, ni dedicarse por cuenta propia a la actividad de la empresa de fabricación y/o comercialización de precintos de seguridad.'Y en el quinto consta que ' desde el día siguiente a la extinción del contrato la trabajadora presta sus servicios como comercial en la empresa ROYAL PACK PRODUCTOS DE SEGURIDAD S.L., constituida el 13-4-12, que es una empresa de la competencia en el sector de venta y comercialización de precintos de seguridad, siendo el competidor más importante de la empresa demandante.'

Partiendo de estos presupuestos, no es cuestionable la legalidad del pacto y la demostración indudable de su incumplimiento, pues la demandada, acto continuo a su cese en la empresa, se ha dedicado a trabajar como comercial en empresa de la competencia dedicada a idéntica actividad, quedando obligada a restituir la compensación dineraria que se le abonó bajo la condición no prestar servicios durante dos años en empresa de la competencia, o por cuenta propia. En relación con el pacto de no concurrencia regulado en el art. 21.2 del ET , en sentencia de 29-9-2008 (rec. 3365/2008) esta Sala y Sección recuerda que:

'...Es doctrina básica en la materia que nos ocupa la señalada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 5-4-2004 (rec. 2468/2003 ): '...este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 05/04/04 ( RJ 20043437 ), 21/01/04 (RJ 20041727 ) y 02/07/03 (RJ 200418), entre otras, en las que ya se dijo que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución (RCL 19782836 ) y del que es reflejo el artículo 4.1.a) del RDL 1/1995, de 24 de marzo (RCL 1995997 ), recogido en el artículo 21.2 del mismo cuerpo legal , y en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (RCL 19852011, 2156 ), requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por parte del empresario, y por otro que se establezca una compensación económica. Esto es, existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato , evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil (LEG 188927 ) no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'.

Las indicaciones anteriores muestran con patente clarividencia que junto con el legítimo interés de la empresa en el establecimiento del pacto en cuestión-que el trabajador que lo fue a su servicio no utilice los conocimientos adquiridos, la información y la experiencia de la que dispone en perjuicio de su anterior empleador para desempeñar una misma actividad productiva o de servicios por cuenta propia o ajena-concurre el correlativo de quien extingue su contrato de percibir la oportuna compensación económica durante el tiempo postcontractual en el que le está prohibido dedicarse a actividades propias del ámbito de la competencia de la empresa en la que ha cesado, asegurándose de este modo y de forma lógica la 'estabilidad económica' que señala la sentencia referida, al quedarle vedado, en virtud del compromiso de no competencia , acceder durante un considerable plazo (dos años en el presente caso) a trabajos confluyentes desde el punto de vista mercantil y laboral con los desarrollados en la empresa de procedencia. De esta forma, mientras el trabajador cumple con el pacto , recibe la compensación, que puede estipularse en la forma que convengan las partes, mas, se entiende, simultáneamente al transcurso del plazo ocupado por la prohibición de competencia , ya que de no ser así, no encontraríamos la ratio essendi de la norma estatutaria'.

Y la reciente STS de 9-2-2009 (rec. 1264/2008 ) indica que:

'...El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art. 21 del ET ), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe ( art. 7.2 del Código Civil ), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula.'

La anterior doctrina y el criterio adoptado en asuntos precedentes al actual, son de plena de aplicación al caso enjuiciado, desestimándose el recurso y confirmándose la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 260 de 2015, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 260/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 260/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.