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Última revisión
08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 459/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2021 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MOLINA CASTIELLA, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 459/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100287
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:417
Núm. Roj: STSJ PV 417:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 459/2021
En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 30 de julio 2020, dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Casimiro frente a
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'1º.- D. Casimiro venía prestando sus servicios para la empresa 'Papel Aralar, S.A.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle San Bartolomé, número 40, de la localidad de Amezketa, desde el 21 de Mayo, del 2.014, con la categoría profesional de maquinista, y con un salario mensual de 3.924,45 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.
2º.- La actividad de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' consiste en fabricar papel médico para la esterilización del material quirúrgico, papel para la fabricación de batas de protección de quirófanos y hospitales, papel para elaborar los sobres que contienen los medicamentos de la industria farmacéutica y papel para elaborar mascarillas.
3º.- D. Casimiro tiene como antecedentes médicos asma infantil e hiperreactividad bronquial, sin embargo en los reconocimientos médicos de empresa que se le hacen periódicamente no se ha detectado ninguna enfermedad o lesión pulmonar, siendo la auscultación pulmonar normal.
D. Casimiro es alérgico a los ácaros del polvo, y para protegerse de estos ácaros utiliza una mascarilla, por ejemplo cuando realiza tareas que le pueden poner en contacto con el polvo, mascarilla que la compró el propio D. Casimiro con su dinero.
4º.- El 14 de Marzo del 2.020 se declaró el estado de alarma y la actividad que realiza la empresa 'Papel Aralar, S.A.' se declaró actividad esencial, ya que el papel que fabrica es de uso sanitario, y para continuar la actividad la Dirección de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' adoptó una serie de medidas, en concreto proporcionó a los trabajadores de la empresa desinfectante y guantes, y estableció que al comienzo de cada turno los trabajadores que inician el turno debían limpiar todas las superficies de contacto, y respetar la distancia de seguridad entre los trabajadores.
Estas medidas de seguridad se han ido ampliando conforme se han ido conociendo las características del Covid-19, y el modo de protegerse de ese virus.
Además todos los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa 'Papel Aralar, S.A.' tienen sus equipos de protección individuales consistentes en botas de seguridad, guantes, y protectores visuales y auditivos.
5º.- D. Casimiro presta sus servicios en una máquina bobinadora, máquinas que ocupan un amplio espacio, y que son atendidas por un equipo de dos personas, el maquinista y el ayudante, cada uno de estos trabajadores tienen sus funciones específicas, y solo coinciden en el mismo espacio físico en determinados momentos, especialmente cuando se producen atascos de papel.
Durante el resto del turno, el maquinista y el ayudante realizan sus tareas, existiendo entre ambos una distancia de más de dos metros.
6º.- Desde el inicio del estado de alarma, D. Casimiro solicitó que la Dirección de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' le proporcionara mascarillas, petición que no pudo atender la Dirección de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' porque durante las primeras semanas del estado de alarma era muy difícil conseguir mascarillas.
D. Casimiro tampoco utilizó durante su turno de trabajo su mascarilla particular contra los ácaros del polvo.
7º.- El lunes 16 de Marzo del 2.020, D. Manuel, que trabaja en la misma máquina bobinadora que utiliza D. Casimiro le dio el relevo a D. Casimiro, operación que consiste en informar verbalmente el trabajador que deja el turno, al trabajador que inicia el turno, de las incidencias que se hayan producido en el turno anterior.
Este relevo se realizó en dos o tres minutos.
8º.- Posteriormente D. Manuel estuvo en cuarentena, ya que había estado en contacto con un tío suyo, D. Nicanor, que falleció por el virus Covid-19.
D. Manuel estuvo una semana en cuarentena, y al finalizar la cuarentena se reincorporó a su puesto de trabajo, en el que continuaba en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.
9.- El viernes 20 de Marzo del 2.020, a la finalización de su turno de trabajo, D. Casimiro comunicó al guarda que si la empresa no le proporcionaba mascarilla se marcharía a su casa.
10º.- El sábado 21 de Marzo del 2.020, D. Casimiro inició su turno de trabajo, hizo el relevo de turno, accedió a su puesto de trabajo, y alegando que no tenía mascarilla paró la máquina y abandonó su puesto de trabajo, y al pasar por la portería dejó una nota en la que manifestaba que abandonada su puesto de trabajo por no recibir los equipos de protección individual.
Una copia de esta nota está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.
11º.- El portero llamó al contramaestre del turno de trabajo, D. Rodolfo, que acudió a la portería y mantuvo una conversación con D. Casimiro, el cual le manifestó que abandonaba su puesto de trabajo por no tener mascarilla, y que todos deberían utilizar mascarilla.
D. Rodolfo pidió a D. Casimiro que no abandonara su puesto de trabajo, ya que al ser sábado era muy difícil buscar un sustituto, sin embargo D. Casimiro no atendió las razones de D. Rodolfo y se marchó a su casa.
12º.- Posteriormente ese mismo día, D. Rodolfo llamó por teléfono a D. Casimiro, en esta conversación D. Casimiro se ratificó en su postura.
13º.- Tras abandonar su puesto de trabajo, D. Casimiro solicito una consulta médica en los servicios de 'Osakidetza', consulta que se realizó telefónicamente el 24 de Marzo del 2.020, y en la que el médico que atendió a D. Casimiro le indicó que con lo que le decía no podía extenderle un parte de baja.
14º.- El 27 de Marzo del 2.020, la Dirección de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' remitió por correo electrónico una carta a D. Casimiro, en la que le comunicaba su despido, con efectos desde ese mismo día, por haber abandonado su puesto de trabajo el 21 de Marzo del 2.020.
Una copia de este correo electrónico está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducido.
15º.- En la empresa 'Papel Aralar, S.A.' existe un servicio médico de empresa, y D. Casimiro nunca se ha puesto en contacto con ese servicio médico por ningún motivo.
16º.- D. Casimiro tampoco se puso en contacto con el comité de seguridad y salud laboral de la empresa 'Papel Aralar, S.A.'.
17º.- Entre los trabajadores de la empresa 'Papel Aralar, S.A.' no se ha dado ningún caso de Covid-19.
18º.- D. Casimiro no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.
19º.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 16 de Junio del 2.020, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia'
'Que desestimo la excepción de indefensión, y entrando a conocer del fondo del asunto
Desestimo la demanda, declaro que el despido que realizó la empresa 'Papel Aralar, S.A.' en la persona de D. Casimiro el 27 de Marzo del 2.020 es procedente, debiendo las partes pasar por esta declaración.
Y absuelvo a la empresa 'Papel Aralar, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'
Fundamentos
El despido se sustentaba en el abandono del puesto de trabajo por el demandante el sábado 21 de marzo de 2020, declarándose probado que el actor realizó el 21 de marzo (sábado) el relevo de su puesto de trabajo, se dirigió a su puesto, y al comprobar que no tenía mascarilla, la cual se refleja en sentencia que había solicitado a la empresa en reiteradas ocasiones desde el inicio del estado de alarma, paró la máquina, dejó una nota en la portería y abandonó su puesto de trabajo.
La decisión judicial considera que el abandono del puesto de trabajo por parte del actor carece de justificación, pues si bien es cierto que la empresa no le proporcionó mascarillas, debió realizar alguna petición de mascarillas a la Dirección de la empresa antes de abandonar su puesto de trabajo, máxime cuando el uso de la mascarilla no era entonces obligatorio, y además no estaba disponible, pues no había mascarillas ni para los trabajadores que prestaban sus servicios en los hospitales que trataban a los afectados por Covid-19, y por lo tanto no era una demanda que pudiera atender la empresa.
El recurso de suplicación ha sido impugnado por la legal representación de la mercantil, que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
De acuerdo con el relato de probanzas, el actor es maquinista en la demandada desde mayo de 2014, empresa cuya actividad consiste en fabricar papel médico para la esterilización del material quirúrgico, para la fabricación de batas de protección de quirófanos y hospitales, para elaborar los sobres que contienen los medicamentos de la industria farmacéutica y para elaborar mascarillas, actividad que una vez declarado el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 se declaró esencial, de manera que para continuar la actividad la mercantil adoptó una serie de medidas, en concreto proporcionó a los trabajadores desinfectante y guantes, y estableció que al comienzo de cada turno los trabajadores que inician el turno debían limpiar todas las superficies de contacto, y respetar la distancia de seguridad entre los trabajadores.
El actor tiene como antecedentes médicos asma infantil e hiperreactividad bronquial, si bien en los reconocimientos médicos de empresa no se ha detectado ninguna enfermedad, siendo la auscultación pulmonar normal, constando que es alérgico a los ácaros y para protegerse de éstos utiliza una mascarilla en tareas que le pueden poner en contacto con el polvo, mascarilla que no le proporciona la demandada.
El demandante presta sus servicios en una máquina bobinadora, que ocupa un amplio espacio, y que son atendidas por un equipo de dos personas, que coinciden en el mismo espacio físico en determinados momentos, especialmente cuando se producen atascos de papel, en tanto que durante el resto del turno, realizan sus tareas, existiendo entre ambos una distancia de más de dos metros.
La sentencia declara probado que desde el inicio del estado de alarma, el demandante solicitó que la empresa le proporcionara mascarillas, petición que no pudo atender la Dirección de la empresa porque durante las primeras semanas del estado de alarma era muy difícil conseguir mascarillas.
Consta también que un compañero del actor, que trabaja en la misma máquina bobinadora, le dio el relevo el 16 de marzo al actor (operación que se realizó en dos o tres minutos), estando ese compañero de forma inmediata en cuarentena, ya que había estado en contacto con un familiar que falleció por el virus Covid-19.
El viernes 20 de marzo, a la finalización de su turno de trabajo, el demandante comunicó al guarda que si la empresa no le proporcionaba mascarilla se marcharía a su casa, y el sábado 21 de marzo inició su turno de trabajo, hizo el relevo de turno, accedió a su puesto de trabajo, y objetando que no tenía mascarilla paró la máquina y abandonó su puesto de trabajo, y al pasar por la portería dejó una nota en la que manifestaba que abandonada su puesto de trabajo por no recibir los equipos de protección individual, constando que el portero llamó al contramaestre del turno de trabajo, quien mantuvo una conversación con el Sr. Casimiro que le expuso la causa por la que se marchaba y que todos deberían utilizar mascarilla. Ese mismo día el contramaestre le llamó por teléfono y el actor se mantuvo en su postura de no acudir al trabajo hasta tener mascarilla.
También refleja que, tras abandonar su puesto de trabajo, el actor solicito una consulta médica en los servicios de Osakidetza, consulta que se realizó telefónicamente el 24 de marzo, en la que el médico que le indicó que con lo que le decía no podía extenderle un parte de baja médica, que el actor no se puso en contacto con el comité de salud laboral de la empresa, y que entre los trabajadores de ésta, no se ha dado ningún caso de Covid-19.
La empresa el 27 de marzo le envío por correo electrónico la carta de despido con efectos de esa fecha por abandono del puesto de trabajo.
Sostiene el recurrente la nulidad del despido y el abono de una indemnización de 40.000 euros por lesión de derechos fundamentales, razonando que la mercantil le ha despedido por ausencias al trabajo y transgresión de la buena fe contractual, constituyendo un despido nulo por vulnerar derechos fundamentales, y en concreto a la integridad física y vida, y el derecho a la salud, incidiendo en que no abandonó el trabajo de forma gratuita sino por la ausencia de mascarilla, cuando en su trabajo comparte máquina bobinadora, ordenador..y además constan sus problemas de salud.
Subraya que la empresa ya contaba el 26 de marzo con mascarillas, y sin embargo no se lo indicó y procedió a despedirle al día siguiente, invocando el art.21 de la LPRL, y la STSJ PV de 1 de julio de 2020 (procedimiento 12/2020).
En el segundo motivo denuncia la vulneración de los arts.4.2 d), 19.1 y 56 del ET, art.5º RDL 6/2020 de 10 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, art,108.2 LRJS, arts.4 y 21 de la LPRL, sosteniendo que en todo caso es improcedente el despido dado que no fue injustificado el abandono del puesto de trabajo, y sí lo es el despido a la vista de las circunstancias concurrentes, por lo que debe ser declarado como improcedente.
De los hechos probados de la sentencia (que no son exactamente los que menciona el recurrente), resultan una serie de circunstancias -ya expuestas, de las que sí cabe colegir que la demandada no proporcionó al trabajador la protección adecuada por él solicitada para realizar su trabajo en condiciones de seguridad frente a la Covid-19, esto es, las mascarillas, y desde luego en esa materia la empresa incurrió en vulneración de la LPRL pues tiene una deuda de seguridad con los trabajadores, protección a la que tenía derecho el actor máxime cuando tiene los antecedentes médicos que figuran en el hecho probado tercero de la sentencia, constando que desde el inicio del estado de alarma las solicitó a la empresa (ordinal sexto de la sentencia), luego yerra el Juzgador de instancia cuando afirma que no las había solicitado a la empleadora.
Como también consta que la empresa no se las proporcionó porque no las tenía, entonces no se disponía de las mismas como resulta público y notorio, pero ello no obsta a que el trabajador mantenga su derecho a la protección de su salud laboral. En este sentido, la LPRL define la prevención como el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, estableciendo en su art. 14 que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protecciónde los trabajadores frente a los riesgos laborales, garantizando el empresario la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en tanto que en su art.21, regula las medidas que adoptará el empresario cuando sus empleados estén expuestos a un riesgo grave e inminente.
La conducta empresarial descrita no es constitutiva de lesión de derechos fundamentales del trabajador, no desde luego en relación a la protección de la salud (que no está concebido como derecho fundamental) pero tampoco del derecho fundamental a su integridad física precisamente porque la sentencia refleja que no existió esa lesión de la integridad con exposición al agente biológico en la medida en que pudo mantener las distancias de seguridad en el puesto salvo en concretas tareas, y no consta casos de Covid-19 entre sus trabajadores (hechos probados quinto y decimoséptimo), como también consta que la empresa proporcionó a sus empleados desinfectante y guantes, estableciendo que al comienzo de cada turno los trabajadores que inician el turno debían limpiar todas las superficies de contacto, y respetar la distancia de seguridad entre los trabajadores.
Ahora bien, sí cabe apreciar que el despido no está justificado a la luz precisamente de las circunstancias concurrentes, y de los preceptos jurídicos que invoca el trabajador.
En efecto, el demandante tenía derecho a la protección de su salud, tenía antecedentes de asma y la medida de protección que solicitaba, mascarilla para realizar su trabajo, no era exorbitada, injustificada o arbitraria en el momento de pandemia en que la solicita, medida interesada a la Dirección de la empresa en varias ocasiones desde que comenzó el estado de alarma, en una situación en la que la empresa lleva a cabo una actividad calificada como esencial que debía prestar pero que no hace desaparecer el derecho a la protección de su salud que tienen las personas trabajadoras, a no estar expuestos en su trabajo al riesgo o enfermedad por el agente biológico en este caso.
El actor no estaba pidiendo nada a lo que no tuviera derecho, ni era injustificado lo que pedía con sus antecedentes de salud por más que la empresa entonces no tuviera mascarillas (a los pocos días dispuso de ellas), por lo que en esa tesitura la sanción de despido no está justificada.
Tampoco resulta sanción proporcionada; conforme a la doctrina de la Sala Cuarta el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones), debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991), considerando las circunstancias de toda índole concurrentes en la persona trabajadora y en su incumplimiento, conducta que debe ser graduada con criterio de proporcionalidad. Y no es adecuada o proporcionada dadas, insistimos, las circunstancias concurrentes en el momento en que se produce el despido, además de las propias del trabajador.
Concluimos por lo expuesto que el despido resulta injustificado y desproporcionado, por lo que declaramos su improcedencia con los efectos legales subsiguientes ( art.56 ET).
Fallo
Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Casimiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián de fecha de 30 de julio de 2020 dictada en los autos 252/2020 seguidos por el recurrente contra Papel Aralar, S.A y FOGASA. Revocamos la sentencia recurrida declarando improcedente el despido del trabajador, condenando a PAPEL ARALAR SA a que, a su elección, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte por la readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación desde el despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 129,02 euros diarios, o el abono una indemnización de 25.191,74 euros, entendiendo que de no hacerlo en tiempo y forma opta por la readmisión. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0183-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0183-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.