Sentencia SOCIAL Nº 459/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 545/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00459/2022

Autos: Demanda 545/22

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a diecinueve de octubre del año dos mil veintidós.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 545/22 siendo demandante D. Jesus Miguel representado por la letrada Dª Mónica Alonso García y demandada la empresa Construcciones Emilio Cueto S.L. representada por la letrada Dª Beatriz Álvarez Solar y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintinueve de agosto del año dos mil veintidós se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se reconozca la improcedencia del despido, optando la empresa entre readmitirle en su puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir o por la indemnización por despido con fecha de antigüedad a todos los efectos de 16/9/2019, y se proceda al abono de las cantidades reclamadas que ascienden a 928,09€ brutos más el 10% de interés por mora. Al ratificar la demanda se manifestó que se desistía de la reclamación de cantidad.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, Jesus Miguel, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 16 de septiembre de 2.019, ostentando la categoría profesional de oficial de primera albañil, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 71,31 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El actor inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 26 de abril de 2.022, con el diagnóstico de cervicalgia, situación en la que permaneció hasta el día 27 de junio de 2.022, en que es dado de alta médica por curación o mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

El día 12 de julio de 2.022 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor en la parte inferior de la espalda, señalándose en el parte como limitaciones lumbalgia. En ese momento, en la exploración que le realizó su médico de atención primaria se recogía que tenía dolor a la palpación a nivel de espinosa L2, con lassegue y bragard negativos, presentando lumbalgia mecánica no irradiada y sin síntomas de alarma. Se le realizó una radiografía que mostró correcta alineación de cuerpos vertebrales sin signos de espondilolisis ni espondilolistesis, rectificación de la lordosis lumbar, importante disminución del espacio intersomático L5/S1 asociado a esclerosis de elementos posteriores, osteofitos anteriores en cuerpos L2, L3 y L5. Se le pautó Vimovo 1 comprimido cada 12 horas. El día 19 de julio es visto por el servicio de traumatología, refiriendo que persiste el dolor especialmente mecánico, pautándosele Zaldiar 37,5 mg. Fue dado de alta médica, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 29 de julio de 2.022.

TERCERO.-El actor los días 15, 18, 20 y 21 de julio de 2.022 acudió, en un Quad matrícula ....-JQF, a una casa que se encontraba en rehabilitación en la localidad de Cadage (Cayés). A esa misma casa acudía, todos los días, un señor mayor conduciendo una furgoneta Renault ....-DTM entre las 8 y las 9 de la mañana, que abría la casa, marchando posteriormente y regresando, aproximadamente, a las 13 horas, momento en que el actor abandonaba la vivienda, salvo el día 21 de julio, que regresó a las 12,15 horas y comenzó a trabajar en el exterior de la vivienda con otro señor que portaba un sombrero de pintor que había acudido antes de las 8,30 y que estuvo trabajando en el exterior de la vivienda hasta las 12,58 horas. El resto de los días el actor permaneció sólo en la vivienda aproximadamente entre las 9 y las 13 horas, realizando distintas tareas como barrer, agacharse, midiendo, introduciendo baldosas en la casa, cortando losetas con la radial, cargando arena con la pala e introduciéndola en la vivienda, etc.

Consta incorporado al ramo de prueba de la parte demandada un informe fotográfico y videográfico elaborado por la empresa Invest detectives dándose su contenido por íntegramente reproducido.

CUARTO.-El día 28 de julio de 2.022 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Nuestro,

Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa Construcciones Emilio Cueto S.L. ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo de aplicación, conforme expondremos en adelante, por los siguientes motivos:

Usted viene prestando servicios para la mercantil desde el pasado día 16-septiembre-2019, ostentando la categoría profesional de oficial 1ª albañil. En fecha 26-ABRIL-2022 usted inició un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común que finalizó el pasado 27-JUNIO-2022, y posteriormente con fecha 12-JULIO-2022 ha iniciado un nuevo proceso de IT derivada de enfermedad común, situación en la que continua en la actualidad.

La empresa ha tenido conocimiento de que usted, ha venido realizando recientemente una serie de actividades absolutamente incompatibles con la situación de Incapacidad

Temporal que mantiene, y que aparentemente le impide llevar a cabo las labores propias de su citada categoría profesional. En este sentido, se ha observado como usted, en general, deambula sin problema aparente, ha realizado esfuerzos físicos derivados del desarrollo de una actividad de construcción, ha conducido vehículos y ha realizado diversas labores en un inmueble en rehabilitación según se relaciona a continuación:

Más concretamente, la mercantil tiene certeza de que usted el viernes 15 de junio de

2022 llegó usted alrededor de las 8:50 horas a una casa en rehabilitación en la localidad de Cadage (Cayes) conduciendo un quad matrícula ....-JQF, y tras reunirse con un señor que previamente había abierto dicha casa, usted permaneció toda la mañana en el interior de la misma trabajando hasta que alrededor de las 13.00 y tras aparecer el señor que abrió la casa y una señora procedieron a cerrar el inmueble y usted abandonó el lugar.

Igualmente se conoce que usted, el lunes 18 de julio de 2022 y sobre las 8:55 horas volvió a acudir conduciendo el quad ya citado en la misma dirección, y tras hablar con el señor que le había abierto, se quedó trabajando toda la mañana en el lugar, así por ejemplo desde las 9.00 horas se le observa barriendo el interior de la casa y posteriormente el exterior, a las 10:45 horas se observan tres palés con baldosas o similar para suelo o pared delante de la casa mientras usted continuaba trabajando con el torso desnudo en el interior, y en concreto rascando el suelo agachado llevando guantes de trabajo, permaneciendo toda la mañana hasta que alrededor de las 12:55 horas y tras llegar el señor de otras ocasiones se cierra la casa y abandona el fugar conduciendo su quad.

El día 20 de julio de 2022 se repiten los hechos, usted llegó en su quad sobre las 8:53 horas y tras hablar con el señor de siempre comienza a trabajar nuevamente en la casa, en concreto a las 9:00 horas se le ve delante de la casa con un metro en la mano midiendo la entrada, a las 9:40 se le vio introduciendo material en la casa de los palés que había en la entrada, y a las 12:05 se le pudo ver con una pala en la mano cogiendo arena de un saco grande y metiéndola en el interior de la casa. Alrededor de las 13:00 horas y como en días anteriores tras comparecer el señor de siempre y cerrar la casa usted abandonó el lugar conduciendo su quad.

Nuevamente se tiene la certeza que el jueves 21 de Julio de 2022, vuelve a aparecer en la casa ya señalada sobre las 9:00 conduciendo su quad, ese día además de hablar con el señor de siempre hay una tercera persona que viste ropa de trabajo y un gorro similar al de los pintores, sobre las 9:07 el señor de siempre se fue y usted se quedó trabajando en el interior de la casa y el señor con el gorro de pintor fuera. A las 11:41 se encontraba usted delante de la casa con guantes de trabajo puestos, habla con el señor del gorro, quita un palé de madera del contenedor y lo aparta, para que le está dando indicaciones al señor del gorro y a los dos minutos vuelve a entrar en la casa y continúa trabajando, mientras el señor del gorro lo hace fuera, finalmente sobre las 12:58 horas abandonó el lugar.

Su relación laboral con CONSTRUCCIONES EMILIO CUETO S.L está supeditada a lo establecido en el Convenio Colectivo del sector de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias, y con carácter supletorio será de aplicación lo establecido en el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción.

Al margen de otro tipo de cuestiones y consecuencias derivadas de su situación de Incapacidad Temporal médica y de los hechos previamente descritos, es necesario indicar que los mismos son constitutivos de una falta muy grave de 'Fraude, deslealtad y el abuso de confianza...', tal y como se prevé en el Artículo 102-c) del citado Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción; así como según lo previsto en el Artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores ('Transgresión de la buena fe contractual').

Es por ello por lo que la mercantil ha adoptado la decisión de proceder a sancionarle con el DESPIDO, conforme prevé el Artículo 103.c) del citado Convenio y 54.1 del E.T., despido que surtirá efectos a partir de la fecha de la presente carta.

Rogamos firme el recibí de la presente carta a los solos efectos de que conste su notificación. De acuerdo con lo dispuesto en el art 115.2 de la LRJS no le consta a la empresa su afiliación sindical.

Atentamente'.

QUINTO.-El día 17 de agosto la empresa le remite burofax, recibido el día 19, en los siguientes términos 'Muy Señor Nuestro:

Por la presente le comunicamos que esta empresa se ratifica en el contenido de la carta de despido de fecha 17 de julio de 2.022.

No obstante, por medio del presente burofax queremos subsanar los siguientes errores en la transcripción de ésta.

- En el cuarto párrafo de la misma donde hace mención a las fecha 15 de junio de 2022 debería figurar 15 de julio de 2.022.

- En cuanto a los artículos citados del régimen sancionador del Convenio colectivo general del sector de la construcción, se transcribieron equivocadamente los correspondientes al V Convenio colectivo general del sector de la construcción, cuando lo correcto habría sido reflejar los del VI Convenio colectivo general del sector de la construcción (BOE 26/09/2017), por lo que se hace constar que donde se indica el artículo 102 c) debería ser el artículo 101.c) y donde figura 103 c) debería ser el artículo 102 c).

Con lo antes indicado se subsana la equivocación cometida en la transcripción en la carta de despido, sin que los mismos afecten a los hechos que se le imputan por lo que la empresa se ratifica en su despido de fecha 28 de julio de 2.022.

Atentamente'.

SEXTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-Intentada la conciliación el día 25 de agosto, tras haberse presentado la papeleta el día 10 del mismo mes, terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el demandante el despido de que fue objeto el día 28 de julio del año en curso, alegando que no es cierto que haya realizado trabajos incompatibles con su situación de baja médica, pues no estaba trabajando en ninguna vivienda, sólo controlando el trabajo de otro albañil que desconocía el oficio, no lo hacía siempre en el mismo horario, tampoco durante todo el período de incapacidad temporal, etc. Además, señalaba que la falta había sido incorrectamente tipificada, pues en realidad se le imputaba una falta de simulación de enfermedad, que está tipificada como falta grave, por lo que los hechos cometidos el día 15 de junio, se encontrarían prescritos. A tales pretensiones se opone la empresa demandada, ratificando la carta de despido y la rectificación posterior, manteniendo que él mismo se adopta porque se comprobó que el trabajador, encontrándose en situación de baja médica, realizaba una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal, por lo que entiende que ha transgredido la buena fe contractual.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de la cuestión litigiosa ha de señalarse que, efectivamente, como mantiene la parte actora, la rectificación de la carta de despido se produce una vez que se ha presentado la papeleta de conciliación y, por tanto, cuando se conoce que el trabajador alega la prescripción de parte de los hechos relatados en la misma. Esa rectificación, que no tiene ninguna transcendencia en cuanto a los preceptos citados, pues se describe cuál es la falta imputada, podría tenerla en el caso de que, efectivamente, se considerase que la falta cometida por el trabajador es grave y no muy grave, en cuyo caso la prescripción se produce a los 20 días y dado que la rectificación se produce con posterioridad debería considerarse extemporánea, por lo que hemos de estar al análisis que se realizará a continuación.

TERCERO.-La jurisprudencia viene manteniendo que cuando el trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa como a la propia seguridad social, así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1.983, por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia e igualmente la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación o son demostrativos de su efectiva curación, en este sentido la sentencia del mismo Alto Tribunal de 21 de febrero de 1.984. Ahora bien, la situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación, en este sentido la sentencia de 14 de febrero de 1.984, por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptibles de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, así se desprende de las sentencias de 29 de enero de 1.987 y 24 de julio de 1.990. A ello es preciso unir que, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.002, recogiendo la doctrina anterior, en principio la realización de trabajos, cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Pero tal conducta, como cualquier otra ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de muy grave será la determinante de la procedencia del despido. Por otro lado, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de junio de 2.007 'Como ya se ha dicho, frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido según el cual no toda actividad desarrollada durante la situación de I.L.T. es sancionable con el despido sino aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, de ahí que al resolver sobre cada caso, ha de tratar singularmente el supuesto enjuiciado ponderando sus circunstancias y con atención al factor humano acreedor de la máxima consideración. No puede merecer, en consecuencia, el mismo tratamiento disciplinario la realización de una actividad laboral durante la situación de I.T. que las actividades de estricto entretenimiento o recreo, situación que debe contemplarse con criterios predominantemente médicos, ya que en algunas ocasiones se ha llegado a calificar incluso como adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en situación de I.T. por padecer depresión endógena dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este tipo de enfermos ( SSTS de 4 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4662] , 21 de marzo de 1984 [ RJ 1984, 1592] y 15 de julio de 1986 [ RJ 1986, 4141] ). ...Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 31 de mayo de 1986 [ RJ 1986, 2763] , 7 de julio de 1987 [ RJ 1987, 5103] , 3 ; [ RJ 1988, 568] y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990, 28 de enero de 1994 [ RJ 1994, 388] y 20 de septiembre [ RJ 2000, 8211] y 24 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9654] ) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja medica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad 'es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional'.

CUARTO.-En el caso ahora enjuiciado, el actor, que había sido dado de alta el día 27 de junio de 2.022 de un proceso iniciado en el mes de abril por cervicobraquialgia, vuelve a iniciar nueva situación de incapacidad temporal el día 12 de julio, en este caso, por una lumbalgia o dolor en la parte baja de la espalda, siendo, durante la vigencia de éste proceso, cuando se producen los hechos que le imputa la empresa para proceder a su despido. En relación con ese proceso sólo consta, pues el trabajador no aporta ninguna documentación médica, la información remitida por su médico de atención primaria a instancia de la empresa, que ese día 12 de julio presentaba dolor a la palpación a nivel de espinosa L2, con lassegue y bragard negativos, presentando lumbalgia mecánica no irradiada y sin síntomas de alarma, realizándose una radiografía y pautándosele Vimovo, siendo remitido a consulta con el traumatólogo, que le ve una semana más tarde y le añade al tratamiento Zaldiar. No consta en la historia clínica que se haya realizado al actor alguna recomendación o prohibición, pero lo cierto es que el tratamiento habitualmente pautado para un proceso de lumbalgia, en un momento de agudización como aquí ocurría, es el reposo de la zona afectada, contraindicando la realización de esfuerzos físicos, posturas mantenidas o forzadas con la zona lumbar, manejo de cargas, utilización de faja lumbar, fisioterapia, etc. Sin embargo, una vez examinado el informe fotográfico realizado por el detective privado y la ratificación del mismo en el acto del juicio, debe concluirse que el actor estaba realizando las tareas propias de su profesión de oficial de primera albañil. Mantiene el trabajador en su demanda y así lo ratifica el testigo que a su instancia depone, que no estaba trabajando en la vivienda que se estaba rehabilitando, sino que únicamente estaba controlando el trabajo de otro albañil contratado que desconocía el oficio, por lo que los escasos momentos en que se le podía ver arrodillado o realizando alguna tarea propia de su profesión de albañil era porque le estaba enseñando como debía realizarse correctamente el trabajo. Sin embargo tanto esa alegación del trabajador como las manifestaciones vertidas por el testigo en el acto del juicio, que señala que solo se trataba de realizar el trabajo del exterior, en concreto una acera que estaba realizando él y otro vecino, se ve contradicho por ese reportaje fotográfico. Y ello porque de los cuatro días que fue investigado el demandante, sólo el último de ellos, el día 21 de julio, es cuando acude ese otro trabajador que, efectivamente, presta servicios en el exterior de la casa y, durante una hora, no todo el tiempo que estuvo trabajando, con el testigo, que alega ser el propietario de la casa. Del mismo reportaje se desprende que el resto de los días el actor, que fueron tres, e incluso aunque no se admitiese la rectificación de la carta y, por tanto, no pudiese entrarse a conocer sobre el día 15 de julio, al no venir referido en la carta inicial, serían dos días, el actor se encontraba solo en la vivienda desde las 9 de la mañana, en que marchaba el propietario de la misma tras abrirle la puerta, hasta aproximadamente la 1 del mediodía que regresaba para cerrar. Por tanto, esos días no se encargaba de controlar el trabajo de nadie, ni de 'encarrilar la obra' como declara el testigo, ni de enseñar cómo debía realizarse el trabajo. Tampoco el último día se encargó de comprobar el trabajo del otro trabajador, pues sólo se limitó a hablar una o dos veces con él, pero encontrándose el demandante dentro de la casa y la otra persona en el exterior. Por el contrario, de ese reportaje se desprende que durante todo este tiempo el actor estuvo realizando trabajos en el interior de la casa y así se aprecia como barre las instalaciones, barrido que es previo y necesario a la realización de otros trabajos de albañilería como podía ser colocar las baldosas en el suelo o la pared, pues había baldosas en el exterior y al actor se le vio introducirlas en la vivienda, como corta esas baldosas con una radial, para lo que precisa flexionar completamente la espalda para proceder al corte que realiza en el suelo, como carga las baldosas y las introduce en la casa, como coge arena del exterior con una pala y la introduce en la casa, etc., requerimientos todos ellos que, independiente de que se hagan con el torso desnudo o vestido, implican realizar un sobreesfuerzo de la columna lumbar que, como mínimo, retrasa la curación del proceso de baja en que se encontraba, demostrando, además, que, aun cuando tenga esa lumbalgia, pues efectivamente la diagnostica la sanidad pública, había recuperado la capacidad para desempeñar las tareas de su profesión de albañil, pues era las que estaba realizando. Además, esas tareas las realizaba sin necesidad de utilizar faja lumbar, como se aprecia en las fotografías, por lo que el riesgo de incremento del dolor o limitación de la columna aumenta, aunque esas tareas solo se hayan realizado unos días determinados. Finalmente, si bien es cierto que esa patología no contraindica la conducción, lo cierto es que no es lo mismo circular en un vehículo que en un quad, dónde las vibraciones son mayores, lo que también afecta de forma negativa a la columna lumbar. En definitiva, de ese reportaje se desprende que no presenta ninguna limitación por la patología lumbar, pues desarrolla una actividad física intensa, por lo que, por un lado, está realizando actividades que pueden ralentizar la curación del proceso, pues se está forzando la columna lumbar y, por otro lado, ese reportaje demuestra que tiene la aptitud necesaria para realizar las tareas de su profesión de oficial de primera.

QUINTO.-Alega el trabajador que la falta se encuentra indebidamente tipificada pues se le está imputando una simulación de supuestos de incapacidad temporal o accidente, pero la empresa en ningún momento le imputa una simulación de enfermedad, sino que le imputa la realización de trabajos que son incompatibles con su situación de incapacidad temporal. En ningún momento se niega que el trabajador tenga una enfermedad que de lugar a una baja médica, pues así se acredita documentalmente, sino que lo que se imputa es el engaño a la empresa y a la seguridad social cuando se está de baja médica y, al mismo tiempo, se está trabajando, aunque no exista contrato ni retribución, en otro lugar distinto y realizando las mismas actividades que debería realizar en la empresa donde presta servicios. Ese comportamiento del trabajador constituye la transgresión de la buena fe que se le imputa y constituye causa de despido, tanto conforme al convenio colectivo de aplicación como conforme al Estatuto de los trabajadores, tratándose de un incumplimiento grave y culpable suficiente para constituir justa causa de despido, Y ello porque tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de julio de 2.014 ' La sentencia del TS de 19 de julio de 2010 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual de la siguiente forma: '(...).- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del Art. 54.1 y 2 b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado '.Es evidente que, trabajar cuando se está en situación de baja médica y, además, realizando la misma ocupación para la que supuestamente está impedido, constituye esa transgresión de la buena fe que se le imputa. Y, en cuanto a la posibilidad de graduar la sanción, efectivamente el artículo 102.2 del Convenio colectivo general del sector de la construcción alude a que es preciso tener en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, la categoría profesional del mismo y la repercusión del hecho en los demás trabajadores y la empresa, y que en este caso el actor no tiene responsabilidad en la empresa y ese comportamiento no repercute sobre los otros trabajadores, pero también lo es que, como tiene declarado la jurisprudencia, la empresa no está obligada a mantener una relación laboral con un trabajador que ha despreciado la confianza depositada en él, sin que por lo demás quepa aplicar una sanción inferior a la impuesta por el empresario al corresponder a éste la facultad de imponer la que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 ET , y es que como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 11 octubre 1993 (Recurso 3805/1992 ), si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al juez. En este caso, si que el comportamiento del trabajador repercute en la empresa, pues le obliga a contratar a otro trabajador para sustituirle o bien a incrementar el trabajo del resto y, además, se ve defraudada ante el comportamiento del trabajador. En definitiva, la empresa ha perdido la confianza en el trabajador al haber quebrantado la buena fe que le era exigible y no procede aplicar graduación alguna. Por ello el despido debe ser calificado como procedente, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa de todas las pretensiones de la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Jesus Miguel contra la empresa Construcciones Emilio Cueto S.L. absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0545/22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0545/22 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.