Sentencia SOCIAL Nº 459/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 459/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1975/21, interpuesto por Dª. Juana, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 13 de Mayo de 2021, aclarada mediante auto de 24 de mayo de 2021, en Autos núm. 644/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Juana, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la FUNDACION PARALA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (FIBAO), y frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Mayo de 2021, aclarada mediante auto de 24 de mayo de 2021, con el siguiente fallo: ' 'Que estimando en parte la demanda promovida por Dª. Juana contra la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (FIBAO), declaro el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con la citada empresa, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales de ello derivadas. Se absuelve a FIBAO y al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD de la pretensión de cesión ilegal ejercitada por la actora'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: Doña Juana, con D.N.I. nº NUM000, presta servicios para la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO), habiéndose documentado dicha relación laboral a través de los siguientes contratos:

1º. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 7 de octubre de 2.009 para obra o servicio a tiempo completo cuyo objeto era: 'Apoyo a ensayos clínicos medicina interna del hospital San Cecilio' con la categoría profesional de Data Manager. Este contrato finaliza el 21 de abril de 2.013.

2º. Contrato de obra o servicio determinado de fecha 22 de abril de 2.013 que está vigente en la actualidad, el cual no se aporta.

SEGUNDO: La Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. FIBAO es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines la promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción y desarrollo de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias, en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos.

FIBAO ofrece una plataforma de Servicios que cubre toda la cadena de valor de la investigación biomédica, desde el descubrimiento hasta su aplicación en la mejora de la salud de las personas, con la aspiración de ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, así como un vehículo de valorización y transferencia de los resultados de la investigación a la industria y a la sociedad.

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades.

TERCERO: El Servicio Andaluz de Salud suscribió varios convenios de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio actual es de 7 de febrero de 2.012).

En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Médicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS.

En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habilitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos.

Asimismo el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros.

En todo los demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del SAS.

CUARTO: La Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad (Estipulación 5ª, punto 2º) para promover la investigación. FIBAO investiga a través de determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud. El Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el Director del Hospital y el Investigador, y Fibao contrata a la actora.

Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

La actora como Data Manager lleva a cabo una labor de investigación formando parte del proyecto de investigación como también forman parte los pacientes que se prestan para el ensayo clínico. Forma parte de la Plataforma Tecnológica de Ensayos Clinicos del HU San Celicio como Técnico Superior con la función de Data Manager. La unidad de Ensayos Clínicos en fases tempranas se encuenta en el Hospital Universitario Virgen de Las Nieves.

La actora lleva a cabo esa labor investigadora en las instalaciones del SAS, en hospitales dependientes del SAS y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS. Como Data Manager se dedica a procesar datos.

Las funciones que la misma realiza son las descritas en el hecho primero de la demanda y se concretan en las siguientes:

1. Participar en la discusión sobre la factibilidad de la implementación del protocolo basado en el conocimiento de las capacidades y limitaciones de la institución (feasibilities).

2. Asistir a las reuniones de investigadores, visitas de preselección, de inicio, de monitorización y de cierre y facilitar al monitor las visitas y revisiones en el centro investigador y preparar y colaborar en las auditorías e inspecciones requeridas.

3. Gestión, clasificación y mantenimiento de la documentación necesaria para la puesta en marcha y presentación de los Ensayos Clínicos a los CEICs y AEMPS (firmas del equipo investigador, CVs, consentimientos informados, etc.), velando por la seguridad y fiabilidad de los datos de la investigación.

4. Coordinar una correcta interacción entre los miembros del equipo investigador y establecer relaciones con los diferentes departamentos, servicios y personal implicado, para facilitar el cumplimiento del protocolo, asegurando una comunicación fluida entre todos los agentes participantes en el EC.

5. Identificar posibles casos de sujetos incluíbles en el EC, gestionar el calendario de visitas de los pacientes participantes según el protocolo, coordinar la asignación de los tratamientos, registrar y randomizar los pacientes del ensayo y optimización del horario de la cita de los pacientes en consulta para garantizar el adecuado desarrollo de las acciones previstas por el equipo investigador.

6. Custodiar, actualizar y supervisar los documentos fuente por parte del centro investigador (firmas del equipo investigador, Currículum Vitae del equipo investigador, consentimientos informados, etc.), velando por la seguridad y confidencialidad del paciente.

7. Gestión de la recogida, procesamiento y envío de muestras biológicas e imágenes radiológicas y otras pruebas requeridas a los diferentes laboratorios centrales y locales según protocolo y normativa, incluyendo control del stock de kits de laboratorio, control del empaquetamiento, etiquetado y entrega de las muestras biológicas a la empresa de transporte, transmisión del documento de envío de muestras biológicas y asegurar el correcto almacenamiento de muestras biológicas.

8. Coordinación con el Servicio de Farmacia y Ensayos Clínicos y/o Farmacia Hospitalaria, para asegurar la correcta gestión y control de los fármacos del EC y para la resolución de cualquier incidencia relacionada con los medicamentos objeto de estudio (roturas de stock, caducidades, cambios de formato o presentación, etc), retirada de la medicación de ensayo en Farmacia y entrega a los pacientes, recogida de los envases vacíos a los pacientes y devolución a Farmacia.

9. Facilitar a los pacientes citas, peticiones de extracciones de muestras biológicas, cuestionarios de calidad de vida, escalas de valoración y otros materiales del estudio y proporcionar ayuda para la cumplimentación de los mismos, ya sea en formato papel o en formato electrónico (tablet), y su recogida y transmisión al Promotor.

10. Realizar una correcta y rigurosa recogida de datos del historial clínico en el Cuaderno de Recogida de Datos (CRD) y colaborar con el equipo investigador en la notificación y envío de los comunicados de Serious Adverse Events (SAEs) en los tiempos establecidos (24h desde su conocimiento).

Para realizar tales funciones tiene el horario propio del hospital de 8 a 15 horas.

Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación aun cuando las vacaciones las autoriza FIBAO (DOCUMENTO Nº 9), al igual que con las solicitudes de asuntos propios.

Se aportan por FIBAO documentos relativos a formación (documento 15, Carpeta II), reconocimiento médico (Documento 8, Carpeta II), control de ejercicio de derecho de huelga (documento nº 10, Carpeta II). FIBAO organiza también el trabajo telemático de la actora (Documento nº 13, Carpeta II).

Durante el Estado de Alarma Fibao realiza autorizaciones para desplazamientos. (Documento 34, Carpeta II). Se aportan correos en los que la actora solicita a FIBAO material tales como ordenadores, mesas, batas, etc.

La actora cuenta con las siguientes cuentas de correo electrónico: DIRECCION000 (dirección privada), i DIRECCION001 (dirección del Instituto biosanitario de Granada), DIRECCION002 (correo corporativo junta de Andalucia Consejería de Salud).

Aporta la parte actora correos electrónicos como documento 18 relacionados con coordinación de viajes y actos de formación. Dichos correos se cruzan con los organizadores de proyectos o investigadores principales. La mayoría de estos correos son enviados desde su dirección privada de correo electrónico.

Las actuaciones realizadas en materia de prevención de riesgos laborales son llevadas a cabo por orden del SAS respecto de las instalaciones del SAS en las que la actora realiza su trabajo, el puesto de trabajo de la actora está evaluado por técnicos dependientes del SAS (testifical de Inocencio).

Isidro que es el Jefe de Servicio de Dermatología de Hospital San Celicio (PTS), es quien da las instrucciones a la actora en relación a ensayos clínicos ya que es el coordinador de ensayos clínicos e investigador principal. La actora realiza su labor en ensayos clínicos y también con pacientes del hospital que intervienen en los ensayos clínicos. Los Jefes de servicios hacen funciones asistenciales, docentes y de investigación. Los promotores de los ensayos clínicos son las insdustrias farmacéuticas.

Se da por reproducido certificado emitido por D. Isidro (Documento nº 8 de la parte actora) en el que consta que la actora ha colaborado en el servicio de dermatología en el periodo de 2015-2018 en tareas de preparación, mantenimiento y envío de muestras (citología y biopsia líquida) como tareas clínicas en las tareas asistenciales acometidas en el servicio de dermatología (...).

QUINTO: La actora presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 14 de junio de 2.019. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 2 de julio de 2.019 con el resultado de Sin Avenencia, y demanda en fecha de 4 de julio de 2.019.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Juana, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por las partes contrarias. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de mayo de 2021 aclarada mediante auto de 24 de mayo de 2021, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, declarando el carácter indefinido no fijo de la relación laboral sostenida por la recurrente con la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía oriental (FIBAO). Se absolvía por el contrario a FIBAO y al Servicio Andaluz de Salud, de la pretensión de cesión legal ilegal ejercitada asimismo por la actora. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'El Servicio Andaluz de Salud suscribió el convenio de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio actual es de 29 de junio de 2020).

En la estipulación segunda del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de las actuaciones de las fundaciones de la RFGI SSPA, desarrolladas al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros y establecimientos sanitarios integrados en el SAS, las unidades asistenciales que los integran, el personal directivo de los mismos y el conjunto de profesionales que integran la plantilla del Servicio Andaluz de Salud.

En todo los demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud.

El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. En el apartado buenas prácticas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones RFGI-SSPA integrados en el equipo de investigación del Servicio Andaluz de Salud correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta.

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS'.

Ha de admitirse la modificación propuesta, al corresponderse su contenido con el de la documentación que se invoca a estos efectos, si bien no se considera precisa la inclusión del segundo apartado de la misma, referente al contenido del Anexo II de buenas prácticas, al darse ya por reproducido el expresado convenio. En cualquier caso, la fecha que se recoge en el mismo es la del 29 de junio de 2019 y no la misma fecha del año siguiente como propone la recurrente.

Modificación del hecho probado cuarto en su primer párrafo, que quedaría redactado en los términos siguientes: 'Todas las actividades de gestión y apoyo a la investigación en los centros sanitarios del SAS serán llevadas a cabo con carácter exclusivo por las fundaciones de la RFGI SSPA firmantes (Estipulación 3ª punto 1) para promover la investigación. FIBAO gestiona y apoya determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin'.

Debe darse lugar a la reforma propuesta, que recoge el contenido de la estipulación mencionada en el convenio vigente, manteniendo en lo demás la propia redacción ya establecida por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 43 del Estatuto de los Trabajadores así como la doctrina jurisprudencial que menciona. Se pone de relieve que desde el momento mismo de la suscripción del contrato, la trabajadora habría prestado sus servicios en los hospitales universitarios Virgen de las Nieves y San Cecilio de Granada en los servicios de medicina interna, cirugía vascular, neurología, dermatología, endocrinología, cardiología, hemodinámica, cirugía vascular, oncología, así como servicio de digestivo. La recurrente no habría recibido nunca órdenes e instrucciones de servicio por parte de FIBAO durante todo el periodo de trabajo, las cuales le habrían sido dadas por los responsables del SAS. Las tareas realizadas se referían a la actividad de la empresa cedente, consistiendo tanto en labores administrativas recogiendo datos de historias clínicas de los pacientes, recogiendo la medicación en farmacia para entregársela al paciente, coordinando el proceso de extracción y procesamiento de muestras biológicas y preparándolas para su posterior envío a los laboratorios externos de referencia. Tenía el mismo horario de trabajo que el resto de los trabajadores del Hospital Universitario entrando los turnos de festivos y vacaciones de forma indistinta con dichos trabajadores y siendo el jefe de personal de la empresa cesionaria quien acordaba los permisos y vacaciones. El material de trabajo utilizado era de la propiedad de la empresa cesionaria. Tenía asignados nombre de usuario y contraseña del SAS así como acceso a la plataforma de aplicación utilizada por el mismo, donde figuran las historias clínicas de los pacientes, teniendo asimismo su propia dirección de correo del SAS. La actora figura en el directorio del hospital en el que aparece como técnico de apoyo junto con otros compañeros. El jefe de servicio de dermatología habría certificado su colaboración durante el periodo en el periodo de 2015 a 2018 en la preparación, mantenimiento y envío de muestras, así como en la función clínica de las tareas asistenciales acometidas por el servicio. No se habría acreditado en cambio que FIBAO se hubiese hecho cargo de la formación de la actora al no aportarse certificados al efecto, aportando por el contrario la recurrente, documentos que acreditan la realización de hasta 43 cursos recibidos o impartidos, en los que no habría intervenido el FIBAO. Tales elementos vendrían a configurar los elementos característicos de la cesión ilegal de la de trabajadores puesto que aunque habiendo sido contratada por la cedente, prestaría sus servicios bajo el ámbito de dirección y organización de la cesionaria que sería verdadero empresario. La inexistencia de la figura de data manager en el SAS no sería óbice para desestimar la pretensión, puesto que la categoría para la que se contrata la trabajadora de técnico superior, sería equiparable a la categoría establecida en el SAS de técnico de gestión, documentación bibliotecas y archivos. La relación entre la trabajadora y FIBAO no entrañaría más que la puesta a disposición de la misma para la realización de las funciones descritas, efectuando tan sólo de manera marginal y muy limitada alguna comunicación con aquélla.

Debe tenerse en cuenta sin embargo, que la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala respecto de trabajadora en funciones análogas a las desempeñadas por la recurrente en las actuaciones, en el sentido de denegar la cesión ilegal de trabajadores que se propugna en el presente recurso. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de marzo de 2021 los siguientes extremos al respecto: 'Esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, una serie de pronunciamientos genéricos:

'...Pues bien de la jurisprudencia en relación con el art. 43 ET se hace eco igualmente en fechas más recientes STS 17.12.2019 recordando, que 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal. Por lo que a los presentes efectos interesa, tan extensa jurisprudencia puede sistematizarse del siguiente modo, tal como se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2019 (Rcud. 3861/2016 ): 1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993 ; y rec. 244/2001 -).

2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET . Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001 ).

3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 153/1996 ).

El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92 ), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembrede 1997, citada).

4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014 ). 2.- La redacción actual del artículo 43 ET establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Con independencia de consideraciones diversas, el texto transcrito ha recogido los criterios que la jurisprudencia y la doctrina científica habían venido manejando para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores; por ello su exégesis resulta sencilla, sin perjuicio de que, en su aplicación práctica haya que atender a los elementos fácticos que en cada caso se produzcan. En relación al caso que examinamos, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida y como analizaremos seguidamente, resulta evidente que el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. Como ha puesto de relieve la doctrina científica, resulta posible incurrir en una cesión prohibida tanto en el caso de faltar una auténtica entidad empresarial, como cuando a pesar de existir esta, la empresa en cuestión no actúa o funciona como tal en un supuesto concreto. Así sucede, entre otros supuestos, en los que la empresa comitente es la que, en realidad, se encarga de la actuación de la obra o servicio desde su concepción hasta su ejecución, mientras que la contratista se limita a proporcionar la mano de obra necesaria para su ejecución'.

'...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )'.

Reseñan con acierto ambas impugnantes:

El quid de la cuestión en el presente pleito radica en que la parte actora niega la aplicación del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , cuando, de manera clara y objetiva afirma en su apartado segundo:

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Efectivamente, la Sentencia de instancia, aplicando la legalidad vigente declara:

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y valorando de forma conjunta la prueba practicada ha resultado probado que la actora viene siendo contratada por FIBAO desde el año 2008, a través de diversos contratos de naturaleza temporal con la categoría de data manager. Se ha probado que todos los contratos celebrados lo han sido en el marco de diversos proyectos de investigación que implican la realización de ensayos clínicos. De las testificales practicadas se ha probado que la actora lleva acabo esa labor investigadora en las instalaciones del SAS, en hospitales dependientes del Servicio Andaluz de Salud, y recibe las instrucciones del investigador principal que es un facultativo del SAS, si bien no lleva a cabo labor alguna de carácter asistencial ya que su labor como data Manager es la de procesar datos. Del proyecto de investigación también forman parte los pacientes que se prestan para el ensayo...

Y así, son hechos probados los siguientes:

La existencia de un Convenio de Colaboración entre el SAS y las diferentes Fundaciones gestoras para la investigación Biosanitaria, entre ellas FIBAO. En virtud de este Convenio el Servicio Andaluz de Salud se obliga a facilitar a las fundaciones firmantes el acuerdo al uso de sus instalaciones, así como equipamiento y servicios de soporte. Dicho Convenio forma parte del ramo de prueba de la codemandada FIBAO.

(La actora ha sido contratada por la fundación para realizar labores de coordinador de los diferentes ensayos clínicos que, materialmente se venían realizando en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, en adelante H.U.V.N, en el Servicio de Medicina interna.

Dichos Ensayos, tal y como quedó corroborado a través de las testificales realizadas en el acto del juicio, son promovidos por las farmacéuticas, laboratorios o entidades científicas sin ánimo de lucro (en esta categoría entran las entidades mencionadas por el actor en su recurso de suplicación tales como, Grupo Español de Tumores Neuroendocrinos y Endocrinos (GETNE) etc.., en colaboración con FIBAO, de forma que quedó acreditado como hecho probado que el Servicio Andaluz de Salud, NO ES quien promueve la realización de Ensayos Clínicos. La prueba documental que se cita en el recurso de suplicación (el documento 8 del ramo de prueba del actor) NO acredita que sea el Servicio Andaluz de Salud el promotor de los diversos ensayos clínicos, sino más bien que dichas entidades acuerdan con FIBAO, NO CON EL SAS, la realización de los ensayos Cínicos. Es FIBAO quien gestiona todos los contratos, convenios y acuerdos alcanzados con las farmacéuticas o entidades interesadas en realizar ensayos clínicos de diversa índole.

(La actora es la única que viene realizando una labor de Coordinación de Ensayos Clínicos en el H.U.V.N de Granada, que implican al servicio de medicina interna. Así pues, es un hecho probado que no existe personal estatutario ni personal laboral contratado por el SAS que realice idénticas labores, por mucho que se empeñe recurrente se en establecer una equiparación entre su trabajo y el que pueden realizar los Técnicos en función administrativa que prestan servicios en el Servicio de Medicina Interna. Su labor queda circunscrita al ámbito de los Ensayos Clínicos y nunca ha asumido responsabilidad alguna al margen de los Ensayos Clínicos.

Por otra parte:

a) La actora desarrolla su actividad en las instalaciones del SAS.

b) La actividad se enmarca dentro de distintos proyectos de investigación que implican la realización de ensayos clínicos.

c) Recibe las instrucciones del investigador principal de los ensayos (EECC) que es un facultativio del SAS.

d) No lleva a cabo labor asistencial ya que realiza recogida de datos, en relación a los EECC.

e) En el convenio suscrito entre el SAS y la Fundación, por la primera, se facilita el uso de sus instalaciones al personal designado por la segunda.

f) La Fundación da formación, ejerce control durante el ejercicio del derecho a la huelga, durante el estado de alarma facilita medios.

Del relato histórico de los hechos probados la censura jurídica que se formula en el recurso no puede prosperar y para ello es necesario recordar como la doctrina jurisprudencial ha venido aplicando uno criterios de valoración, indicativos y orientadores, para la existencia de la cesión ilegal, tales como los siguientes:

(( La justificación técnica de los servicios.

(( La autonomía de su objeto.

(( El ejercicio de los poderes empresariales.

Es obvio que en el presente supuesto nos encontramos ante entidades en las que no es posible el argumento de la ficción. Es decir, en la relación jurídica participan dos empresas que son reales, y entre las que se suscribe un convenio de colaboración.

La cuestión será determinar, si en la práctica se ha interpuesto una empresa meramente formal que pone a disposición de la otra a un trabajador aunque la primera, le contrate, y abone sus salarios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer una serie de criterios en orden a delimitar la difícil frontera de las colaboraciones lícitas y las ilícitas ( STS 7.03.88 , STS 10.01.91 ). En ellas se establecen una serie de elementos orientadores tales como la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, y el ejercicio de los poderes empresariales.

La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 , RJ 20023755) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo.

La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajoformal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612 ) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

Y en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, y de acuerdo con los hechos declarados probados, no existe la cesión ilegal de mano de obra que se reclama.

En efecto:

A) realización de funciones, de la actora las ha realizado en orden a la finalidad de investigación para la que estaba contratado: ensayos clínicos.

B) Las órdenes eran impartidas por el investigador principal a quien se reportaba.

C) La actora solicitaba las vacaciones y permisos a FIBAO, si bien se ponía de acuerdo con el resto del personal con el que compartía el servicio.

D) El hecho de tener los mismos horarios, viene implícito en la actividad realizada de la investigación, ya que se hace en las propias dependencias del Hospital.

E) El hecho de que exista relación con el investigador, es condición indispensable para la obtención de los resultados de la investigación.

F) Como se señala en la sentencia, las funciones de la actora vienen determinadas en los convenios suscritos entre FIBAO y el SAS.

De todo ello se desprende, a la vista de lo que resulta probado, que no puede calificarse la actividad de las codemandadas, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la empresa que realmente le ha contratado y ejercían su poder de dirección, que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora.

La magistrada analiza y pondera en extenso en su fundamentación las razones que se le esgrimen para defender la existencia de cesión ilegal, negando su virtualidad para el éxito de la acción en los términos más arriba expuestos.

Por último, las irregularidades formales de los contratos temporales concertados o la sucesiva y prolongada duración de los contratos durante 12 años y que han determinado el éxito parcial de la acción declarativa entablada, en lo que atañe a la declaración de trabajadora indefinida no fija, por reputar los contratos como fraudulentos no implican per se la correlativa e ineludible estimación de la figura de la cesión ilegal, como consecuencia derivada, pues no se ha eliminado exitosamente la consideración de Fibao como empresaria real en este caso. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.'

Análogo criterio debe establecerse en el supuesto de autos, en el que inicialmente no consta sino la realización por parte de la trabajadora de aquellas actividades que vinieron a encomendársele en virtud de los diversos proyectos de investigación patrocinados por terceros, normalmente empresas privadas, dentro de unas funciones básicamente orientadas hacia la documentación tanto administrativa como biológica y médica, de las diversas investigaciones clínicas planteadas. Resulta inadmisible desde este punto de vista considerar la existencia de funciones propiamente asistenciales, por más que la trabajadora pudiera llevar a cabo ciertas tareas que implicasen el contacto directo con los pacientes que constituían el objeto de las investigaciones llevadas a cabo.

Desde otro punto de vista, la permanencia de la trabajadora en las instalaciones del servicio Andaluz de Salud devenían en inevitables, ya que era allí donde se encontraban los pacientes objeto de estudio. Resultaba por ello necesaria la adopción de las medidas necesarias en orden a la circulación de la trabajadora por dichas instalaciones hospitalarias así como para el manejo de la documentación generada por los proyectos de investigación. Resultaba asimismo precisa su relación continuada con el personal de Servicio Andaluz de Salud que desempeñaba sus funciones en dichas instalaciones, incluso siendo preciso acompasar la presencia de la trabajadora con la del personal que había de colaborar con los trabajos en marcha. Entre ellos y muy especialmente, el propio director de la investigación que viene a ser un facultativo del SAS que asume dicha función.

No puede sino considerarse por todo ello, que la presencia continuada de la trabajadora en las instalaciones hospitalarias, cuyo uso resultaba objeto de cesión parcial a los efectos previstos en los convenios por parte del Servicio Andaluz de Salud, así como la inevitable relación que había de entrañar la trabajadora con el personal del propio Servicio codemandado, no pueden dar lugar a la consideración de la misma con una trabajadora del propio Servicio Andaluz de Salud. Especialmente si se tiene en cuenta que la actividad desarrollada por la misma no era la estrictamente asistencial desarrollada por el Servicio Andaluz de Salud, por más que éste no deba sino desarrollar colateralmente la actividad investigadora de referencia.

Resulta además de lo actuado la indiscutible existencia real de la propia empleadora y el ejercicio por ésta de sus funciones empresariales, lo que resulta de la abundante documentación relativa a las comunicaciones efectuadas por la actora en relación por ejemplo a pedidos de material, a la autorización de las vacaciones por FIBAO, por más que la interesada hubiera de coordinarse al efecto con el personal hospitalario.

Tales consideraciones permiten excluir por lo tanto, la concurrencia de la figura de la cesión ilegal de trabajadores, debiendo desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Juana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de mayo de 2021, aclarada mediante auto de 24 de mayo de 2021, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente a la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) y Servicio Andaluz de Salud, en reclamación por cesión ilegal de trabajadores, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1975.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1975.21, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.