Sentencia SOCIAL Nº 4591/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2372/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000145
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002372 /2017 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000036 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE)
ABOGADO/A: MARIA ANGELES BERNARDEZ VARELA
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Jose Ramón
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002372 /2017, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA ANGELES
BERNARDEZ VARELA, en nombre y representación de CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), contra
la sentencia número 113 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000036 /2017, seguidos a instancia de Jose Ramón frente a CONCELLO DE
O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE
PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Ramón presentó demanda contra CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 113 /17, de fecha diecisiete de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Jose Ramón , viene prestando servicios para el organismo demandado Concello de O Carballiño, desde el 5-10-2006, con la categoría profesional de monitor de Tenis.



SEGUNDO.- El actor inició la prestación de servicios para el demandado en la citada fecha 5-10-2006 , en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era monitor de tenis escuelas deportivas temporadas 2006-2007. El 31-5-2007, cesa por fin de contrato.

Desde la indicada fecha, suscribieron diversos contratos de prestación de servicios para la impartición de clases de tenis en la escuela Municipal, en diversas fechas prestando sus servicios de monitor de Tenis de forma ininterrumpida.

Dichos contratos figuran incorporados a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.



TERCERO.- En la actualidad prestaba servicios con el siguiente horario: a) En época escolar: -Martes de 16 a 22 horas.

-Sabado de 10 a 14 horas.

b)En época no escolar: -Lunes de 10 a 14 horas.

-Miércoles de 10 a 14 horas.

Dichos servicios los prestaba en las dependencias Municipales utilizando los medios materiales suministrados por el Concello.

Por dichos servicios se le abona una cantidad 742 € líquidos mensuales, mediante la presentación de la correspondiente factura.

Interpuesta reclamación previa en fecha 7-11-16 ante el Concello demandado para interesar que se declarase la existencia de relación laboral entre las partes, con contrato fijo o indefinido con antigüedad desde el 5-10-06 y demás efectos inherentes, y agotada la vía administrativa, se interpuso demanda que dio lugar a los Autos 789/16 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictándose sentencia en fecha 26-01-17 estimando la demanda declarando que la relación mantenida entre las partes es laboral de carácter indefinido, con la categoría de monitor de tenis, y con una antigüedad del 5-10-2006 y en consecuencia, condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes, sentencia firme al no haber sido recurrida.



CUARTO- El Concello de O Carballiño comunica al actor la finalización del contrato de prestación de servicios el día 31-12-16, mediante notificación fechada el 22-11-16.



QUINTO- En fecha 4-01-17 el actor presenta reclamación previa ante el Concello de O Carballiño a fin de que reconociera que ha sido objeto de despido nulo o subsidiariamente improcedente, sin que la misma fuera contestada, quedando agotada la vía administrativa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por D. Jose Ramón , frente al CONCELLO DE O CARBALLIÑO debo declarar y declaro nulo el despido del actor llevado a cabo el 31-12-16 y en consecuencia condeno a la demandada a que readmite al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como le abone los salarios dejados de percibir teniendo en cuenta que el salario mensual es de 742 € líquidos mensuales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/5/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO- .Frente a la sentencia que estimó la demanda y declaró nulo el despido,se alza el demandado Concello de O Carballiño y,sin cuestionar la narración histórica,formula con correcto amparo procesal dos motivos de censura jurídica,solicitando la revocación de la sentencia o subsidiariamente la modificación del salario regulador de las consecuencias del despido.



SEGUNDO -.En el primer motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los arts.55.5 y 55.6 ET y jurisprudencia interpretativa,argumentando en primer lugar,que la juzgadora ha apreciado indebidamente la existencia de indicios suficientes para apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad ex art.24 CE ,en tanto que el actor conocía la fecha de finalización de contrato y simplemente presentó espuriamente una reclamación judicial a los efectos de predeterminar la nulidad del cese.

Como el propio recurrente admite, «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» ( SSTC 54/1995, de 24/Febrero , F. 3 ; 55/2004, de 19/Abril , F. 2 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; y 138/2006, de 08/Mayo , F. 5; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2 ; y 54/1995, de 24/Febrero , F. 3; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] ( SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...).

Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5), hoy recogida por el legislador en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS . Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/ Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '.

Partiendo de tal doctrina, resulta que en el caso de litis el actor presentó una reclamación administrativa con carácter previo(casi dos meses antes) a que se le comunicara la extinción de su contrato de trabajo, y con la finalidad de que se le reconociera el carácter indefinido de la relación laboral, reclamación que obtuvo respuesta judicial estimatoria con posterioridad al cese, conforme al relato fáctico. Con carácter fáctico, afirma la juzgadora a quo en el Fundamento segundo que la testifical practicada acreditó que el Concello dijo a los padres de los alumnos que mientras no hubiera sentencia no podía seguir trabajando e iban a parar la Escuela, y ante las quejas de éstos puesto que habían pagado las tasas por todo el año,se le vuelve a contratar pero con intermediación de una empresa contratista para realizar las mismas funciones .La Sala, entiende, como la juzgadora de instancia que existen indicios suficientes de represalia que no han sido desvirtuados, pues la extinción de la relación laboral de la parte actora dado que el contrato temporal era fraudulento alegando la finalización de la obra o servicio, carece de toda entidad justificativa de la misma.

Argumenta, a mayores, la recurrente que el demandante no puede formar parte del personal laboral del Concello, pues no superó el proceso selectivo correspondiente, infringiendo la normativa administrativa que cita,por lo que cesaría al cubrirse la plaza y tampoco se le podría aplicar el Convenio del Concello.

En realidad,la relación como trabajador indefinido ya es cosa juzgada (ordinal tercero),sin que las irregularidades cometidas por el propio Concello con su contratación continuada durante diez años puedan perjudicar al demandante;y la consecuencia,según la más reciente jurisprudencia ( STS de Pleno 28 de marzo 2017 -rec. 1664/2015 ),es que no pueden asimilarse a los trabajadores temporales.Y en lo que se refiere a la aplicación del Convenio del Concello,como es cuestión que se trata en el siguiente motivo,a propósito del salario regulador de las consecuencias del despido,allí lo analizaremos.



TERCERO -.En efecto,en el último motivo del recurso,se denuncia infracción de los arts.55.6 , 56.1 y 2 , 26 y 17.1 del ET y jurisprudencia con cita de la STS de 24 de septiembre de 2014 .

La cuestión planteada se refiere al salario regulador de las consecuencias del despido,en este caso los salarios de tramitación,y desde luego no puede traer como consecuencia una declaración en los términos pretendidos de fijar los salarios para distintos periodos anuales,como se pretende en el ap. subsidiario de la Súplica,pero tampoco puede considerarse una cuestión nueva-como sostiene el trabajador impugnante,al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica,propia del objeto del proceso.

La sentencia de instancia fija como salario regulador de las consecuencias del despido en el Fallo la cuantía de la facturación mensual efectuada por el actor en el supuesto(por fraudulento) contrato de arrendamiento de servicios;más allá de que nunca pudiera incluir impuestos como el del IVA al que hace referencia el recurso -pero que ,al no haberse revisado en ese sentido el relato histórico, ignoramos si se incluyó por la Juzgadora a quo-,es cierto que tal decisión es contraria a la jurisprudencia. En efecto, destaca la STS de 23-3-2015 (rcud 1789/2014 ) ,-con cita de las STS de 9 de diciembre de 2.009 (R. 339/09 ), 25 mayo 2010 (R. 3077/09 ), 6 de julio de 2012 (R. 2719/11 ) o 24 de septiembre de 2014 (R. 1522/13 ) - 'lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativa a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo'.

Ahora bien,a efectos del salario regulador se alega que el Convenio del Concello publicado en su día en el BOP (24-7-2006), no era válido y su publicación fue un error, en base a una supuesta certificación que tampoco se ha incorporado al relato fáctico. Si tal publicación hubiera sido errónea,el acuerdo corporativo en tal sentido tendría que haber sido publicado igualmente en el DOG,y la Sala no ha encontrado tal rectificación obligada.Conforme a la Clausula 1.5 del mismo del mismo el Convenio se entenderá prorrogado por años sucesivos en tanto las partes no lo denuncien,lo que tampoco consta se haya hecho.En todo caso,ya señaló la STS de 22-12-2014 que,aunque haya expirado la vigencia del convenio colectivo de referencia que hubiera sido de aplicación al demandante,sus condiciones se habrían incorporado a su relación contractual laboral.

Ahora bien ,su cuantía no puede fijarse por la Sala al no ofrecerse ni su importe actual en relación a su jornada, ni posibles complementos a abonar (como la antigüedad) ,que pudiera ser en su caso discutido de adverso, sin perjuicio de que ,de existir discrepancias tras su pago por el Concello, pueda discutirse su importe en fase ejecutiva.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de O Carballiño,contra la sentencia de fecha 17-2-2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense ,en autos 36/2017 sobre Despido, con intervención del Ministerio Fiscal, la revocamos en el aspecto referido a la cuantía de los salarios de tramitación que habrán de calcularse conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo del Concello, confirmándola en el resto de los extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.