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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 4594/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3655/2021 de 22 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 4594/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021104835
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:7312
Núm. Roj: STSJ GAL 7312:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 04594/2021
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000799 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003655/2021, formalizado por el Letrado DON RICARDO PEREZ SEOANE, en nombre y representación de SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA SL Y AMBUIBERICA SL UTE, contra la sentencia número 174/21 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000799/2019, seguidos a instancia de Imanol frente a SERVICIOS SANITARIOS DE LA CORUÑA SL Y AMBUIBERICA SL UTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: El actor presta servicios para Servicios Sanitarios De La Coruña UTE con una antigüedad de 11 de abril de 2003 con la categoría de conductor de ambulancias y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras de 1776,92 euros (Hecho no discutido y resultante de la prueba documental)./ SEGUNDO: El 29 de agosto de 2016 se suscribió entre el gerente del SERGAS y el representante legal de la UTE Servicios Sanitarios de La Coruña (integrada en aquel momento por las empresas Servicios Sanitarios de La Coruña y Ambuibérica SL) el concierto para la prestación de servicios de transporte sanitario no urgente y el hospitalario urgente en la estructura organizativa de gestión integrada de A Coruña. En la actualidad en el área de A Coruña y su entorno los servicios prestados son los programados y no programados no urgentes, siendo los urgentes gestionados por la empresa concesionaria del 061. Dichos servicios programados y no programados no urgentes y ya al tiempo del despido eran prestados por dos empresas: la UTE y Servicios Sanitarios de A Coruña SL. En el área de la Costa da Morte los servicios, que incluyen los urgentes, son prestados por Ambulancias María Pita SL. (Acreditado por el documento número 6 de la parte actora, informe de la inspección de trabajo y testifical de Dª Rafaela)./TERCERO: Existe una plantilla de trabajadores de la UTE diferenciada de las otras dos empresas que tienen sus propios trabajadores. Al tiempo del despido la UTE la conformaba Servicios Sanitarios SL y Ambulancias María Pita SL (Acreditado por la declaración de Dª Rafaela)./CUARTO: En la empresa existen varios protocolos para la prestación del servicio de transporte hospitalario. En concreto los obrantes al documento número 9 de la parte demandada que se da por reproducido, protocolo de la pantalla Seinco y protocolo de traslado de pacientes colectivos, obrantes a los documentos 10 y 11 de la prueba de la parte demandada que se dan por reproducidos, los cuales eran conocidos por los trabajadores (Hecho acreditado por la prueba testifical y documental)./QUINTO: La empresa demandada realiza las rutas para cada ambulancia agrupando a los pacientes o por zonas o por horas de consulta. La empresa le indica a cada conductor qué pacientes tiene que trasladar en cada viaje. Es la propia empresa la que determina el tiempo asignado para cada viaje, según el protocolo al documento número 9 que establece unos tiempos medios para cada actuación. El tiempo de conducción de un lugar a otro se establece según el tiempo que se obtiene de google maps. Este tiempo es establecido según el protocolo de prestación de servicio. Este protocolo se alcanzó fruto de una negociación con la representación de los trabajadores y a iniciativa de la inspección de trabajo. A parte la empresa maneja un segundo concepto que es el tiempo disponible dado por la empresa que es el tiempo que transcurre desde que termina un servicio hasta que tiene que dejar al usuario del siguiente servicio, que en todo caso engloba el tiempo según el protocolo de prestación de servicio, esto es, es más amplio que este último. (Acreditado por la prueba testifical de Dª Rafaela y prueba documental)./ SEXTO: Por carta de 16 de noviembre de 2018 al demandante se le impuso una sanción de amonestación por unos hechos sucedidos el día 13 de octubre de 2018 cuyo contenido consta aportado como documento número 7 y se da por reproducida. Los hechos consisten en demorarse en atender un servicio asignado por el cauce reglamentario, encontrándose el demandante según el GPS en su casa y teniendo que realizar el desplazamiento desde allí lo que provocó un retraso en la realización del servicio. El trabajador presentó demanda contra dicha sanción que dio lugar al procedimiento de sanción número 10/2019 seguido en el Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad, que no consta finalizado, habiéndose suspendido la vista señalada para el 25 de enero de 2021 a petición de la parte demandante por la posible afectación del presente procedimiento sobre aquél (Acreditado por la prueba documental de la parte demandada)./ SÉPTIMO: El demandante presentó las siguientes demandas: a) En fecha no determinada del año 2018 una demanda por vacaciones que dio lugar al procedimiento de vacaciones número 238/2018 del Social 5 de A Coruña finalizado por decreto de desistimiento de 25 de mayo de 2018.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO. - La parte actora presenta demanda en la que solicita la declaración de nulidad o improcedencia del despido, con condena a las consecuencias derivadas de dichos pronunciamientos, y al abono de una indemnización por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad del despido condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un salario día de 56,42 euros, con condena a la empresa a abonar al actor 6.251 euros en concepto de indemnización por daños moral derivado de la vulneración del derecho fundamental.
Y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Servicios sanitarios La Coruña UTE, interponiendo recurso en base a cuatro motivos, amparados, el primero en el apartado a) y los tres siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento, y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, y en los tres siguientes denuncia infracciones jurídicas .
Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la parte actora
SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa demandada, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa la nulidad de la sentencia por estimar infringidos normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, en concreto denuncia vulneración de lo establecido en el art 85.1 del ET y el artículo 24 de la CE, y así sostiene que en la demanda se solicita la declaración de nulidad del despido, por vulneración de la tutela judicial efectiva y de la libertad sindical, señalando en la misma que el actor firmo, con otros compañeros, una denuncia conjunta en relación a la falta de material y de medios para acometer su labor, así como demanda individual, en trámite en materia de derecho laboral y cantidades, y así la supuesta vulneración de derechos fundamentales se plantea en términos muy concretos, términos que centran el objeto del debate, y en el acto del juicio se lleva a cabo una modificación sustancial de los términos sobre los que plantea la demanda, invocando supuestas infracciones y vulneraciones no recogidas en el escrito de demanda, lo cual se ve reflejado en la documental que aporta, y en concreto la demandante aporta denuncias a la inspección de trabajo y actas de infracción, lo que estima que supone una variación del fundamento de la petición, un cambio radical del factum del litigio, que tiene como consecuencias directa e inmediata la indefensión de la parte demandada, que se ve obligada a defenderse en el acto del juicio de alegaciones y pruebas documentales que no tenían reflejo en la demanda, de las que no tiene conocimiento hasta el acto del juicio, y que se ven recogidas en el cuerpo de la sentencia . alteración de la demanda que estima que va más allá de los términos permitidos en el artículo 85.1 de la LRJS y la evidente indefensión que ello trae aparejada para la demandada, lo cual alega que fue puesto de manifiesto en el acto del juicio, por todo lo cual solicita la nulidad de actuaciones y su reposición al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, ya que estima que la actora , al no ver rechazada su indebida acumulación procedió a articular la prueba que a ello se refería, privando así a la demandada de la legitima ejercicio de defensa que le asiste .
Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).
Igualmente como señala el Tribunal Constitución, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.
Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992; 289/1993).
Partiendo de estas premisas comunes examinaremos la petición de nulidad; La demandada, como hemos señalado articula la petición de nulidad en base a que en demanda, la supuesta vulneración de derechos fundamentales se plantea en unos términos muy concretos, y en el acto del juicio ,se lleva a cabo una modificación sustancial de los términos en que se plantea la demanda, invocando vulneraciones no recogidas en la demanda, en concreto denuncias a la inspección de trabajo y actas de infracción, lo que supone un cambio del factum de la demanda y le origina indefensión, y respecto de ello decir, que tras el visionado de la grabación del acto del juicio, se constata, que en el acto del juicio la actora, aclaro la pretensión indemnizatoria, y la demandada frente a ello alego que constituía una modificación sustancial de la demanda( pero nada alego respecto de los hechos constitutivos de la vulneración ) modificación sustancial que la juzgadora de instancia desestimo por entender que lo único que aclara en el acto del juicio, es la aplicación de la LISOS, pero no la causa de pedir, que es, el daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental .
Por otra parte es de señalar que la parte actora en demanda expreso con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, de la libertad sindical y de la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de la indemnidad, por ser el despido una reacción a las reclamaciones efectuadas por el actor, tanto en vía judicial como a la inspección de trabajo ,cumpliendo así los requisitos del artículo 179 de la LRJS y en el acto del juicio la actora concreto algunos de esos actos( algunas de esas denuncias a la inspección, que ya había invocado en demanda ) y aporto la documentación correspondiente a las denuncias a la inspección de trabajo, y la empresa demandada no formulo oposición alguna al respecto, ni alego indefensión alguna, ni siquiera impugno la documental, más allá de manifestar que las denuncias a la inspección de trabajo se formularon contra las empresas servicios sanitarios de la Coruña SL y servicios auxiliares sanitarios de urgencia SL, y el actor prestaba servicios para servicios sanitarios de la Coruña UTE , empresa distinta; y en conclusiones la demandada al efectuar la valoración de la prueba practicada, no efectúa alegación alguna relativa a la falta de concreción de los hechos que constituyen la vulneración de la garantía de indemnidad, ni que ello le origine indefensión alguna, únicamente alega la falta de concreción respecto de la indemnización solicitada, indemnización que como se ha dicho anteriormente la actora fundamenta en la LISOS, por la vulneración de derechos fundamental .por todo lo cual, y al no producirse menoscabo alguno del derecho de defensa de la demandada, no procede estimar la nulidad solicitada .Por lo que el primer motivo del recurso ha de decaer.
TERCERO.- La representación letrada de la empresa demandada en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55 del ET, en relación con el artículo 96 de la LRJS, y articulo 10 de la ley 23/2015 de 21 de julio, ordenadora del sistema de inspección de trabajo y seguridad social, así como la jurisprudencia que lo desarrolla, y así alega en esencia que si bien la existencia de instancia en su fundamento de derecho tercero, considera que el trabajador ha acreditado un indicio solido de represalia, cual es, al margen de las restantes reclamaciones, la denuncia a la inspección de trabajo en enero y marzo de 2019, por cotizar y abonar una de las empresas integrantes de la UTE a los trabajadores de su propia plantilla las horas extras como horas de presencia, reclamación de la cual tiene conocimiento la empresa integrante de la UTE , y por tanto la UTE con anterioridad al despido, -en el mes de mayo- , y también antes del despido, la empresa integrante de la UTE -servicios sanitarios-conoce que se han abierto actuaciones de comprobación por dicho tema , las cuales finalizan -después del despido- ,pero en virtud de procedimiento iniciado unos meses antes- con acta de infracción y de liquidación de cuotas por un importe relevante .
Y la recurrente considera que la citada afirmación no puede constituir un presupuesto como indicio fundado, en los términos exigidos por la ley, de vulneración de la garantía de indemnizad del actor, y ello por cuanto que sostiene la recurrente, que la empresa demandada no tiene conocimiento de la interposición por parte del actor de ninguna denuncia ante la inspección, pues resulta un principio básico de la actuación inspectora del deber de sigilo, profesional recogido en el artículo 10, y así estima que confunde la sentencia ,el hecho de que la empresa tuviera conocimiento de la existencia de la actuación inspectora con el hecho muy distinto de la identidad del denunciante . y además hay una falta de relación de las denuncias formuladas con la entidad demandada, pues dichas denuncias hacen referencia a empresas distintas a la demandada, y destaca asimismo la intrascendencia de dichas denuncias.
Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer, y ello en base a las siguientes consideraciones:
1.- En primer lugar, por cuanto que al margen de que la ley ordenadora de la inspección de trabajo establezca el deber de sigilo profesional, lo cierto es que la juzgadora de instancia en el relato factico consigna como hechos declarados probados, (octavo, noveno y decimo ) la existencia de denuncias presentadas por el actor ante la inspección de trabajo, alguna por el delegado de prevención, haciendo constar la existencia de actuaciones de comprobación practicadas a raíz de las citadas denuncias, que dieron lugar a comparecencias del gerente de la empresa, en el seno de las cuales compareció el actor, e incluso en alguna de las comparecencias ante la inspección de trabajo se negoció entre la empresa y la representación legal de los trabajadores de la posibilidad de readmitir al actor en el caso de que se retirasen las demandas en reclamación de cantidad .De todo lo cual se deduce que la empresa tuvo conocimiento de tale denuncias, y de que algunas de ellas fueron presentadas por el actor, y de tales hechos ha de partir la sala , al permanecer inalterados, al no haber pretendido la demandada la revisión de los hechos declarados probados .
2.- En segundo lugar es de señalar, que la juzgadora de instancia en la sentencia considera como indicio solido de represalia, no solo las denuncias a la inspección de trabajo, sino también las reclamaciones presentadas por el actor frente a la empresa, o sea las demandas presentadas, y obviamente también, las denuncias a la inspección de trabajo en enero y marzo de 2019, por cotizar y abonar una de las empresas integrantes de la UTE a los trabajadores de su propia plantilla las horas extraordinarias como horas de presencia, reclamación de la que tiene conocimiento la empresa integrante de la UTE, y por tanto también la UTE, con anterioridad al despido, y también con anterioridad al despido, la empresa integrante de la UTE conoce que se han abierto actuaciones de comprobación por dicho tema, las cuales finalizan, después del despido, pero en virtud de procedimiento iniciado unos meses antes , con acta de infracción y de liquidación de cuotas por un importe relevante .
CUARTO.- La representación letrada de la empresa demandada en el tercero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 55 del ET, en relación con el artículo 24 de la CE, así como la jurisprudencia que lo desarrolla, y alega sustancialmente que no existe en la actuación empresarial vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva del actor, ni en definitiva se ve afectada su garantía de indemnidad, pues no se ha acreditado la existencia de ningún indicio de represalia. Por lo que solicita la estimación del motivo, la revocación de la sentencia de instancia, en lo que se refiere a la existencia de la causa de nulidad en el despido del actor por la empresa demandada .
La garantía de indemnidad ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 19 enero, dictada por el Pleno, seguida por otras posteriores declarando que ' En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.
El art. 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Como ya ha dicho esta Sala en anteriores ocasiones (entre otras STJ de Galicia de 5 de junio de 2015, rec. 1329/2015, 30/10/2017) 'para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantivas ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96.1 de la LRJS y el art. 181.2LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, que dispone 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.
Ese contenido del art 181.2 LRJ refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 29/2000, de 31 de enero; 214/2001, de 29 de octubre; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).
Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamental y/o libertad pública.
En el campo de las relaciones laborales, y por lo que se refiere a la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores; SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero; y 182/2005, de 4 de).
La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.
También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 49/2003, de 17 de marzo; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembre; y 171/2005, de 20 de junio FJ 3).
Pues bien en el supuesto de autos, ha de partir la sala de los hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantienen inalterados, al no haber instado la recurrente modificación fáctica alguna, y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes :1.- El actor presta servicios para Servicios sanitarios de la Coruña UTE, con antigüedad de 11 de abril de 2003, categoría de conductor de ambulancias y con salario mensual con prorrateo de extras de 1.776,92 euros . 2.-El 29 de agosto de 2016 se suscribió entre el gerente del sergas y el representante legal de la UTE servicios sanitarios de la coruña ( integrada en aquel momento por servicios sanitarios de la coruña SL y ambuiberica SL) el concierto para la prestación de servicio de transporte sanitario no urgente y el hospitalario urgente en la estructura organizativa de gestión integrada de La Coruña .3.- Existe una plantilla de trabajadores de la UTE diferenciadas de las otras dos empresas que tienen sus propios trabajadores. Al tiempo del despido,la UTE la conformaba Servicios sanitarios SL, Y ambulancias María Pita SL, 4.- Por carta de 16 de noviembre de 2018, al demandante se le impuso una sanción de amonestación por unos hechos sucedidos en 13 de octubre de 2018, por demora en atender un servicio asignado encontrándose el demandante según el GPS en su casa, y al realizar el desplazamiento desde allí, provoco un retraso en la realización del servicio, el trabajador impugno la sanción que dio lugar al procedimiento de sanción nº 10/2019 seguido en el social nº 1 de la Coruña., que no consta finalizado, .5,.- El demandante presento las siguientes demandas : en el año 2018 una demanda de vacaciones, que finalizo por decreto de desistimiento en mayo de 2018.El 25 de junio de 2019 presento junto con otros trabajadres,demanda de reclamación de horas de solapamiento y festivos, que dio lugar a sentencia de social 4 de 20 de enero de 2020 desestimatoria de la demanda .En fecha no determinada del año 2017, presento junto con otros trabajadores demanda en reclamación de dietas, que dio lugar al procedimiento nº 1037/2017 del social nº 4 del que no consta la finalización .En 7 de marzo de 2019 presento conjuntamente con otros trabajadores nueva reclamaciones de cantidad,que dio lugar a procedimiento ordinario nº 238/2019 de social nº 1 de la Coruña, constando pendiente de celebración de juicio. 6.- D Salvador, delegado de prevención de la UTE demandada, presentó el 18 de febrero de 2018 una denuncia a la inspección de trabajo al considerar que el personal de la UTE recibía un trato discriminatorio respecto del personal de las otras empresas que conforman la UTE, en concreto respecto de los trabajadores de servicios sanitarios que también realizan el servicio de traslado programado y no programado de la misma área, A raíz de dicha denuncia tiene lugar una serie de actuaciones de comprobación que da lugar a diversas comparecencias del gerente y administrador de la empresa, en el seno de las cuales declaro el actor, pero cuando ya había sido despedido. Dicha denuncia finaliza con una advertencia a la empresa sobre las consecuencias que pudieran derivarse de incurrir en conductas que impliquen discriminaciones en la relación laboral prohibidas por el ordenamiento jurídico. 7.- Con ocasión de alguna de dichas comparecencias en la inspección de trabajo se negocio entre la empresa y la representación legal de los trabajadores la posibilidad de readmitir al trabajador en el caso de que retirasen las demandas de reclamación de cantidad, el acuerdo no fructifica.7.- En fechas de 31 de enero de 2019 D Imanol presentó senda denuncias contra la empresa servicios sanitarios de la Coruña SL, y servicios auxiliares sanitarios de urgencia SL, denunciando que las citadas empresas abonaban irregularmente las horas extraordinarias como horas de presencia, indicando expresamente que las empresas incurrirían en un fraude reiterativo a la seguridad social y un delito contra la hacienda pública, en los mismos términos se presenta denuncia el 8 de marzo de 2019 frente a la empresa ambulancias María pita SL, fruto de dichas denuncias a la ITSS, cita a la empresa el 5 de abril de 2019, requiriéndole diversa documentación y se le remite al actor a la vía judicial en su caso. .8.- Con anterioridad el 6 de junio de 2019, la ITSS inicia actuaciones de comprobación frente a la empresa Servicios sanitarios de la Coruña SL, por la forma en que se retribuye y cotiza por las horas extraordinarias de sus trabajadores, finalizando dichas actuaciones de comprobación con un acta de infracción y un acta de liquidación,. 9.- Otros trabajadores se han retrasado en algunos trayectos respecto a la hora programada según el protocolo establecido y no han sido despedidos. 10.-La empresa abrió al actor expediente disciplinario por falta muy grave.La empresa remitió burofax al trabajador el día 13 de agosto de 2019 remitiéndole comunicación de esa misma fecha con efectos de esa misma fecha por despido disciplinario.
Pues bien del siguiente relato factico, como hemos dicho inalterado e inimpugnado por la demandada,se constata que el trabajador acredita indicio solido de represalia, a saber, las reclamaciones judiciales presentadas, y también la denuncia ala inspección de trabajo en enero y marzo de 2019 por cotizar y abonar una de las empresas integrantes de la UTE a los trabajadores de su propia plantilla las horas extraordinarias como horas de presencia, reclamación de la cual tiene conocimiento la empresa como integrante de la UTE y por tanto también la UTE con anterioridad al despido, en mayo de 2019, y también con anterioridad al despido, al empresa integrante de la UTE ( servicios sanitarios) conoce que se han abierto actuaciones de comprobación por dicho tema, las cuales finalizaron después del despido, pero en virtud de procedimiento iniciado unos meses antes, con acta de infracción y de liquidación de cuotas por un importe relevante; Y lo cierto es que dichos indicios del móvil de represalia no han sido desvirtuados por la empresa, la cual si bien alega que demandaron las trabajadores en otras ocasiones, lo cierto es que los restantes trabajadores de la UTE también se consideran represaliados, y así lo manifestaron a la ITSS,precisamente por efectuar reclamaciones judiciales, y además existe un informe de la ITSS que indica que pudiera existir un trato discriminatorio de los trabajadores de la UTE, frente a los trabajadores de la empresa Servicios sanitarios, precisamente por dichas reclamaciones, trato que según el informe no se habría materializado,( respecto de los trabajadores distintos del actor ) no en despidos, pero si en la asignación de servicios más gravosos, y además el actor no solo demanda con los restantes trabajadores en reclamación de cantidad, sino que resunta a título individual una denuncia a la ITSS, resultando que una de las empresas denunciadas acaba con actuaciones de comprobación por el tema de la retribución de las horas extraordinarias, y con una acta de liquidación por un importe relevante, lo que no consta que hayan efectuado los restantes trabajadores, por consiguiente y no habiéndose desvirtuado el indicio de represalia lo suficientemente solido entre la conexión temporal de las reclamaciones judiciales del actor, y de las reclamaciones en la ITSS y el despido del actor, ello permite afirmar la existencia de un indicio solido de un ánimo de represaliar al demandante, y no se ha desplegado por la empresa prueba bastante tendente a desvirtuar el móvil represaliador, por lo que el despido debe considerarse nulo, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación .
Y así una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas o de su proporcionalidad. Lo cual nos lleva al examen del siguiente motivo del recurso,
QUINTO .- La representación letrada de la empresa demandada en el cuarto motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 54 del ET en relación con los artículos 43 apartados 13,14 y 16 del convenio colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la comunidad autónoma de Galicia, alegando en esencia que el despido del actor se lleva a cabo por incumplimientos reiterados e injustificados en la prestación de su trabajo, consistentes en diversos retrasos en el traslado de enfermos en ambulancia, por lo que estima que el retraso continuado e injustificado en la prestación de servicios del actor, reviste al circunstancias previstas en el art 43 del convenio colectivo, resultando plenamente procedente la sanción de despido, por lo que solicita la estimación del motivo, la revocación de la sentencia de instancia y declarando procedente del despido del actor .
Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto que, en cuanto a los retrasos, si bien es cierto que los mismos se produjeron, pues consta en el extracto aportado por la empresa, las horas de llegada, y según resulto de la testifical, los datos se obtienen de la aplicación en la ambulancia, y además son coincidentes con las horas de llegada en las hojas de ruta del demandante, sin embargo, como con acierto señala la juzgadora de instancia en la sentencia, ha de tenerse en cuenta . en primer lugar que otros trabajadores han tenido también retrasos y por tiempos relevantes y no han sido despedidos, en segundo lugar no consta que la empresa haya tomado en consideración a la hora de tomar la decisión de despedir, las circunstancias que hayan podido influir en el tiempo invertido en los desplazamientos, tales como circunstancias del trafico, características de los pacientes, resultando acreditado que al menos dos de ellos presentaban serias dificultades para su introducción en la ambulancia, lo que permite concluir la insuficiencia de los 5 minutos otorgados para ello, y en tercer lugar que el protocolo pactado con la representación de los trabajadores no se establece a los efectos de sancionar, sino a titulo meramente orientativo, lo que permite concluir que dichos tiempos no se consideran adecuados para todos los traslados, como resulta del hecho de que solo se asignen 5 minutos para subir al paciente a la ambulancia, y por último, por cuanto que el retraso respecto del tiempo disponible asignado por la empresa es inferior al valorado por la empresa para sancionar, pues tomo en consideración el exceso respecto del tiempo en el protocolo, cuando ha de presumirse que si la empresa concede un tiempo disponible superior ,es porque es conocedora que los tiempos del protocolo son insuficientes frecuentemente para efectuar el traslado;
Además el tiempo otorgado como disponible por la empresa, en la mayoría de los días no excedió ni en 10 minutos , además de que el tiempo asignado por Google maps no tiene en cuenta las incidencias del tráfico, y si bien el actor fue sancionado con anterioridad, como consta en el relato factico, ello fue por un día concreto y dicha sanción esta impugnada judicialmente, por consiguiente y teniendo el actor una antigüedad del año 2003, parece desproporcionado acudir directamente a la sanción de despido, y además los actos posteriores revelan también el ánimo discriminatorio, pues se negocia la readmisión del actor a cambio de dejar sin efecto las reclamaciones de cantidad, por lo que parece claro que se establece una vinculación entre el despido del trabajador y las reclamaciones de el y sus compañeros, y no consta tampoco ninguna queja de ningún usuario. Todo lo cual conduce a la no consideración de haberse desvirtuado el indicio de represalia, dada la conexión entre las reclamaciones judiciales del actor y las reclamaciones en la ITSS del demandante, denunciando unas irregularidades de cotización, estas últimas se producen en los meses de enero y junio de 2019,y el despido, que se produce en agosto de 2019, teniendo además esa denuncia de trabajador una consecuencia económica relevante para una de las empresas integrantes de la UTE, de lo que resulta un indicio solido de una animo represaliador del trabajador, no habiendo llevado a cabo por la empresa prueba suficiente tendente a desvirtuar el móvil discriminatorio; Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a su desestimación .
SEXTO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el último de los motivos del recuso con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 179.3 y 183 de la LRJS; y alega que la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, unido a la inconsistencia en la determinación de los daños, supuestamente vinculados a dicha infracción y sus base de cálculo determinan la estimación del motivo, revocando en este aspecto la sentencia de instancia y declarando no haber lugar a la indemnización contenida en la misma .
Denuncia jurídica que la sala estima que no debe prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones :
En primer lugar señalar que determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3LRJS ha sentado las siguientes reglas:
1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental , y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)
En segundo lugar destacar que aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al haber despedido la demandada al actor por haber presentado reclamaciones judiciales contra la empresa, asi como denuncias ante la ITSS, y tener que accionar por despido nulo, ello supone un daño moral evidente, y además en aplicación como baremo admitido por la jurisprudencia, para la fijación de este tipo de indemnizaciones, de los importes de las sanciones fijadas en la LISOS, la juzgadora de instancie estimo que procedía fijar la indemnización a percibir por el demandante en la cantidad de 6.251 euros, por la vulneración del derecho fundamental derivado de la garantía de indemnidad, tramo inferior para la sanción correspondiente de la LISOS, importe por tanto ajustado de derecho, pues el importe de la sanción mínima establecida en el art 40.1 c) de la LISOS, por infracción por falta muy grave, calificación, que según el artículo 8.12 de la misma ley es la que corresponde a las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas formación, promoción, y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo; procede confirmando el pronunciamiento de instancia al respecto, la desestimación del motivo del recurso .
Por todo ello y no habiendo incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su desestimación.
SEPTIMO.-De acuerdo con el artículo 235LRJS, la demandada recurrente ha de abonar los honorarios de letrada de la parte actora impugnante en cuantía de quinientos cincuenta euros (550euros ) .
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Servicios sanitarios la Coruña UTE , contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de La Coruña, en los autos nº 799/2019 seguidos a instancias del demandante D Imanol contra la citada empresa demandada, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia y condenamos a la demandada a abonar a la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso .
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.