Sentencia Social Nº 46/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 13 de Enero de 2005

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 2.880/04

Recurso contra Sentencia núm. 2.880 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 46 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 2880/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 768/03, seguidos sobre GRADO INVALIDEZ, a instancia de D. Íñigo , representado por el letrado D.Juan A.Mata, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS APARTAMENTO000 , representado por el letrado D.Luis Tudela y el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado por la letrada Dª Beatriz Villalobos, y en los que es recurrente el codemandado I.N.S.S., habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de mayo de 2.004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Íñigo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 (C/ DIRECCION000 NUM000 de Benicasim), debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual , con origen en enfermedad común; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 792'69 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 21-5-03. Absolviendo a la citad comunidad de Propietarios de la pretensión en su contra deducida".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Íñigo, nacido el día 5-10-60 , con documento nacional de identidad nº NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002, por consecuencia de los trabajos prEstados como Conserje en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000, sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Benicasim). SEGUNDO.- La parcela sobre la que se encuentran los APARTAMENTO000 tien una superficie de 24.758 m2. El número de viviendas es de 472 divididas en dos bloques con dos porterías, cada una de las cuales cuenta con un conserje. Existen además socorristas, señoras de limpieza y un vigilante. Del cuidado de la piscina se encarga el Encargado que además es uno de los cuatro Conserjes y los socorristas. Las funciones de los citados Conserjes son además de las propias de atender la portería, en las que están la menor parte de su jornada, fundamentalmente las de trabajo de jardinería como riego y siego del cesped (18.000 m2), poda de los árboles , trabajos de albañileria, mantenimiento y pintura de las canchas de tenis, baloncesto, frontón, campo de fútbol y parking y desperfectos que se produzcan en las zonas comunes, así como trabajos de electricidad y fontaneria , abren zanjas, cambias tuberías... También arrastran los contenedores de basura que pesan mas de 300 kg., más en verano que en invierno. La nómina de los Conserjes se divide en los siguientes conceptos: salario base, antigüedad, plus productividad, ascensores, recogida basuras, jardín y podas, mantenimiento , fontaneria y albañileria y festivos. TERCERO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 25-5-02. Iniciado por el I.N.S.S., a propuesta del servicio público de salud, expediente de invalidez permanente , la Entidad Gestora por Resolución de fecha 30-6-03 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 13-8-03 , que fue desestimada por resolución de 22-9-03. CUARTO.- Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 4-11-03, dictaminando el siguiente cuadro clínico: "Operado en el 94 de discopatía L4-L5 y nuevamente operado en el 2001 por discopatía L4-L5. Finalmente tercera intervención mayor para descompresión y artrodesis L4 a S1 con mejoría importante. Secuela sintomática menor, sobre todo sensitiva, a lo largo del MID" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Deficiencia lumboradicular crónica-secuelar de grado moderado. Discapacidad de cintura lumbar frente a forzamientos de movilidad, postura y esfuerzo pesado en general. Validez normal con acomodación-adaptación sufricdientes, con rendimiento variable según respuesta sintomática"; evacuándose el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- el día 6-11-03. En fecha 12-6-03 el EVI dictaminó que si en vía judicial el actor era declarado en alguno de los grados de incapacidad permanente, se podría instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 16-12-08. QUINTO.- En fecha 4-11-03 se emitió nuevo informe médico de síntesis, con las siguientes deficiencias: "lumbalgia crónica con radiculopatía crónica derecha L5-S1 tras 3 veces Iq de columna lumbar" y limitaciones orgánicas y funcionales: "Lumbo-radicular crónica-secuelar moderada. Discapacidad frente a trabajos exigentes de cintura lumbar. Cargas, posturas extremas mantenidas. Validez=actividades que no impliquen lo anterior "En la exploración física se constató: "Lasegue + en Minf.dcho. Disminución de sensibilidad en cara externa del MI Dcho y pie. Limitación a la flexión del raquis: faltan 40 cm"; y nuevo dictamen del EVI el 6-11-02 , denegándose de nuevo por Resolución del I.N.S.S. de fecha 19-11-03 la invalidez del actor. SEXTO.- El demandante padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales dictaminadas en el informe médico de síntesis de 4-11-03. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 792'69 euros".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada I.N.S.S., el cual fue impugnado por la parte demandante y codemandada Com.Prop. APARTAMENTO000 . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión en reclamación de Incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado de contrario.

A tal fin, estructura el recurso en dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se insta la modificación del hecho probado segundo, en el sentido de añadir al mismo dos párrafos, cuyo contenido propuesto , obrante en el recurso, se da aquí por reproducido; así como, la modificación de un párrafo del mismo , por otro , cuto texto literal , también obrante en el recurso se da aquí por reproducido. Basa su petición revisoria en la prueba de interrogatorio de testigos practicada en el acto del juicio oral. Y , el motivo se desestima por mor de lo previsto en el art. 194.3 en relación con el 191.b), ambos, de la LPL.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se censura a la Sentencia recurrida infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 136 del mismo texto legal. Argumenta, en resumen, que las lesiones que padece el actor no son tributarias de la incapacidad total reconocida.

Y, el motivo se rechaza. De acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85),y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual , con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87 , 6-11-87). Así también la sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ de la Rioja(AS 1997 5140): "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ de Cataluña, entre otras, en SS. 19 febrero , 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo, 3 junio, 1 julio , 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables , es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente , ya que , al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3. que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total- , hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. En el supuesto controvertido lo que se cuestiona es el requisito de la gravedad de las lesiones, desde el punto de vista de su incidencia laboral. Y ello conduce al estudio de la Invalidez reconocida en la Sentencia recurrida. Como su propia denominación indica, la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)".

Según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

Las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93 , Ar. 1257). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ de Navarra (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia , y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional , mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

Siguiendo la anterior doctrina , en el presente supuesto, ha podido constatarse que las deficiencias y limitaciones orgánicas y funcionales que sufre la parte demandante, señalados en el hecho cuarto del relato fáctico, esto es, "lumbalgia crónica con radiculopatía crónica derecha L5-S1 tras 3 veces Iq de columna vertebral. Lumbo-radicular crónica-secuelar moderada. Discapacidad frente a trabajos exigentes de cintura lumbar. Cargas, posturas extremas mantenidas. Validez = actividades que no impliquen lo anterior. En la exploración física se constató: Lasague + en Minf dcho. Disminución de sensibilidad en cara externa del MI Dcho y pie. Limitación a la flexión del raquis: faltan 40cm", efectivamente provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de conserje, por cuanto que las funciones que desempeña en el trabajo el actor, recogidas en el ordinal segundo del relato fáctico de la Sentencia recurrida , requieren de esfuerzos del raquis lumbar, cargas y posturas mantenidas, a lo que se encuentra incapacitado el demandante. En suma, las dolencias que afectan al actor, permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por cuanto que le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión u oficio de conserje.

Por lo expuesto, procede confirmar la Sentencia recurrida, desestimando el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 18 de mayo de 2.004 en virtud de demanda formulada a instancia de D. Íñigo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.