Sentencia Social Nº 46/2015, Juzgado de lo Social - Donostia-San Sebastián, Sección 3, Rec 749/2014 de 13 de Febrero de 2015

Fundamentos

SENTENCIA Nº.: 46/2015

En San Sebastián, a 13 de febrero de dos mil quince.

Vistos por mí, D. CARLOS TULIO RODRÍGUEZ MADRIDEJOS MURCIA Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3de San Sebastián (Guipúzcoa), los autos seguidos en este Juzgado bajo el número 749/14sobre MODIFICACIÃÂ"N SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, en el que interviene como parte demandante Dña. María Inmaculada asistida por la letrada Sra. Laizabal, como partes demandadas las mercantiles CLECE, S.A. asistida por la letrada Sra. García Diego y CIDI S.A. asistida por el letrado Sr. Bermejo, y como parte interesada, Dña. Filomena asistida por el letrado Sr. Tolosa, y atendiendo a los siguientes hechos,

PRIMERO. Tuvo entrada en este Juzgado la demanda interpuesta por Dña. María Inmaculada contra CLECE, S.A y CIDI S.A., en la que tras las alegaciones de hecho y de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara una sentencia mediante la cual se declarara que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es nula o subsidiariamente injustificada y se condenara a las empresas demandadas, en los términos que corresponda, bajo sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por esta declaración y a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo.

SEGUNDO.Presentada la demanda, la misma fue admitida a trámite, convocando a las partes a la celebración de una vista para el día 5 de febrero de 2015.

TERCERO.Mediante escrito de 21 de enero de 2015, la demandante solicitó la ampliación de la demanda para traer al pleito como parte interesada a Dña. Filomena , lo cual fue admitido por decreto de misma fecha.

CUARTO.El día del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda e interesó el recibimiento del pleito a prueba.

Las mercantiles demandadas CLECE, S.A. y CIDI, S.A. así como la interesada Sra. Filomena se opusieron a la demanda interpuesta, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Una vez abierto el pleito a prueba, las partes propusieron los medios probatorios que estimaron pertinentes, los cuales fueron admitidos y practicados en la forma que consta en autos, tras lo cual las partes expusieron sus conclusiones definitivas, quedando los autos vistos para dictar la presente resolución.

QUINTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO. Que Dña. María Inmaculada ha venido trabajando por orden y cuenta, sucesivamente, de las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., CLECE, S.A. y CIDI, S.A. con la categoría profesional de acompañante de transporte escolar, con una antigüedad reconocida desde el día 16 de mayo de 2003. Que su salario medio mensual, con inclusión de pagas extraordinarias, es de 869.80 euros y le es de aplicación el Convenio Colectivo autonómico de empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

SEGUNDO.Que las mercantiles ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., CLECE, S.A. y CIDI, S.A. han sido empresas concesionarias del servicio de Acompañantes del Transporte Escolar a los centros públicos dependientes del Departamento de educación, Política Lingüística y Cultura en el territorio Histórico de Gipuzkoa.

TERCERO.Que Dña. Filomena ha venido trabajando por orden y cuenta, sucesivamente, de las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., CLECE, S.A. y CIDI, S.A. con la categoría profesional de acompañante de transporte escolar, con una antigüedad desde el día 24 de septiembre de 2002, siendo de aplicación el Convenio Colectivo autonómico de empresas adjudicatarias de del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco.

CUARTO.Que desde el año 2006, la Sra. María Inmaculada tenía asignadas las siguientes rutas y jornadas en el servicio de autobús para el colegio Samaniego de Tolosa: La ruta G7108 (morada) de dos horas diarias, y la G7107 (naranja) de 1,5 horas diarias. Así, su jornada semanal era de 17,5 horas, que suponía un 50% de la jornada completa.

QUINTO.Que el Departamento de Educación del Gobierno Vasco acordó realizar una serie de modificaciones en determinadas rutas para el curso 2014-2015, que conllevaban la reducción de la duración de algunas de ellas y la supresión de algunos servicios que venían llevándose a cabo.

SEXTO.Que la relación de los cambios en las rutas con efectos a partir del 29 de septiembre les fue comunicada a cada una de las trabajadoras por parte de la empresa CLECE el día 10 de septiembre.

SEPTIMO.Que pese a las modificaciones acordadas por el Gobierno Vasco en alguna de las rutas asignadas a la empresa CLECE S.A., no hubo modificación alguna de las rutas asignadas a la trabajadora demandante, es decir de la Ruta G7108 (morada) de dos horas diarias, y la Ruta G7107 (naranja) de 1,5 horas diarias.

OCTAVO.Que fijadas las nuevas rutas, la empresa convocó a la totalidad de las empleadas a una reunión el día 25 de septiembre de 2014 en la que, por orden de antigüedad, les hizo escoger aquellas que más les pudiera interesar. Que de este modo, cuando llegó su turno, la Sra. Filomena escogió la ruta morada, hasta entonces cubierta por la Sra. María Inmaculada y a continuación, ésta eligió la verde y mantuvo la ruta naranja.

NOVENO.Que a partir del 1 de octubre de 2014, la jornada laboral de la Sra. María Inmaculada se vio reducida de 17,5 a 15,5 horas semanales como consecuencia de la asignación de la ruta G7104 (verde) que antes correspondía a la Sra. Filomena . Que esta ruta se cubre 1 hora por la mañana a diario y otra hora las tardes de los lunes, martes y jueves.

DECIMO.Que con fecha de efectos 24 de octubre de 2014 la empresa CIDI, S.A., se subrogó en la posición de la entidad CLECE, S.A. y por ende, en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral con quienes eran empleados de aquélla.

PRIMERO. La Sra. María Inmaculada , demandante en el presente procedimiento, ha venido trabajando sucesivamente para las empresas ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., CLECE, S.A. y CIDI, S.A. con la antigüedad, categoría y salario reflejados en el hecho primero de la demanda, realizando labores de acompañamiento de transporte escolar bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo autonómico de empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco. La demandante considera que la empresa CLECE modificó de manera sustancial sus condiciones de trabajo al serle cambiada una de las rutas que venía cubriendo, en concreto, la ruta G7108 (morada) por la ruta G7104 (verde), lo que le ocasionó la reducción de su jornada semanal en dos horas. Considera además que tal modificación es contraria al derecho que le corresponde a la actora a conservar sus rutas, con las horas que se les asignan, por estar incluida en el acta complementaria a la que alude el artículo 9 del convenio en su apartado último.

SEGUNDO.La demandada CLECE S.A., se opuso a la demanda al entender que no se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora. Alegó, en apoyo de su oposición, que la jornada de la demandante no es definitiva y que los cambios de ciertas rutas para el curso escolar 2014-2015 vinieron motivados por las nuevas directrices del Departamento de Educación del Gobierno Vasco. Sostuvo que la empresa concedió la facultad de elegir las rutas, con su nueva configuración, a las empleadas por orden de antigüedad en la empresa de conformidad con el artículo 14 del convenio y que fue la propia demandante quien, llegado su turno, optó por las rutas naranja y verde, con la consiguiente reducción de su jornada laboral. Asimismo, sostuvo que la Sra. María Inmaculada no estaba incluida en el acta complementaria a la que se refiere el artículo 9 del convenio desde el 27 de octubre de 2006 .

Por su parte la demandadas CIDI, S.A., empresa subrogada en la posición de CLECE S.A. con fecha de efectos de 24 de octubre de 2014, se opuso así mismo a la demanda al considerar que no se había producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante al tratarse de una reducción de 2 horas semanales que no implica cambio de recorrido.

Finalmente, el letrado de la parte interesada Sra. Filomena hizo suyas las alegaciones de la mercantil CLECE, S.A.

TERCERO.El poder de dirección es la facultad del empresario, en el marco del contrato de trabajo, de impartir instrucciones sobre el modo, tiempo y lugar de la prestación, esto es, de ordenación de las prestaciones laborales, traducido en el deber de obediencia del trabajador a las órdenes del empleador dadas en el uso regular de sus facultades directivas que recogen los artículos 5 c ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997). Una de las manifestaciones del poder de dirección es la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando éste es de larga duración, lo que constituye el denominado «ius variandi», que se concreta en el artículo 39 ET respecto a la movilidad funcional y que el artículo 41.1 del mismo Texto Legal reconoce cuando autoriza al empresario, «a sensu contrario», con toda amplitud, para modificar de manera no sustancial las condiciones de trabajo. El mencionado «ius variandi» está sujeto, por su parte, a importantes limitaciones, como las que se imponen al empresario para modificar de manera sustancial las condiciones de trabajo, limitaciones que vienen dadas, de un lado, por el carácter de las materias o condiciones afectadas, y, de otro, por la sustancialidad de la modificación pretendida o acordada, que imponen al empresario un procedimiento específico para llevar a cabo dichas modificaciones, y finalmente, la necesidad de que dichas modificaciones se deban a probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Relacionadas con el poder directivo y organizativo del empresario cabe considerar las facultades para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que el art. 41.1 del ET viene a reconocer cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Tienen la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afectan a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones cuando exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de ET , no siendo en cualquier caso la lista cerrada o exhaustiva sino meramente ejemplar ( sentencia del TS 3-4-1995 ).

En lo que atañe a la sustancialidad de la modificación, la Ley no establece cuándo una modificación es o no sustancial, siendo la «sustancialidad» de la modificación un concepto jurídico indeterminado, que debe confirmarse tras el examen individualizado del caso concreto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 22/9/03 (RJ 20037308) ha entendido que existe una modificación sustancial cuando aquélla sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio, indicando que «el término modificación sustancial es un concepto jurídico indeterminado que no ha sido delimitado por el legislador ni precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial, señalando que ya el Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, entendió que 'hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable' ( Sentencia del Trbunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986 [RTCT 19862004]). Indica el Tribunal Supremo, que con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 (RCL 19941422, 1651) -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607) - ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (RJ 19952905) (Recurso 2252/1994 ), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 (RJ 19979163) (Recurso 1281/1997), en litigio de la misma empresa, recordaba que 'la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 (RJ 19864181 ) y 3 diciembre 1987 (RJ 19878822), que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 (RCL 1995997) pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados». Así, hay que entender, en definitiva, que son modificaciones sustanciales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, como dijimos, las que prevé el art. 41.2 ET , siendo de carácter accidental o no sustancial, aquellas que son manifestaciones del poder de dirección y variación del empresario, señalando la dificultad que en la práctica se produce para delimitar el contorno de una u otra alteración, pero requiriendo la sustancial una mutación que sea relevante y de entidad suficiente.

CUARTO.Por lo que se refiere a los aspectos o requisitos formales de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tratándose de las modificaciones de carácter individual, requiere que se notifique por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, y si bien no se expresa en la norma la forma y el contenido de la notificación, debe estimarse que es preceptiva la forma escrita como resulta de la interpretación conjunta del art. 41.3 en relación con la previsión del art. 8.5 del ET (RCL 1995997) sobre el deber de información del empresario. En cuanto al contenido, deberá expresarse en la comunicación la concreta causa en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador cuáles son las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, así como las razones que abonan que la medida haya de contribuir a mejorar tal situación y a favorecer la posición competitiva de la empresa, no siendo suficiente para considerar cumplido este requisito esencial la mera referencia genérica a las causas que motivan la decisión, sino que deben explicitarse y concretarse en la notificación al trabajador las causas que fundamentan la misma pues, en otro caso, se crearía una situación de indefensión al trabajador que precisa tener un completo conocimiento de las causas que se invocan para poder ejercitar con eficacia su facultad de impugnación en caso de disconformidad, que se fundamentará precisamente en la inexistencia de la causa invocada para la modificación de las condiciones de trabajo, razón por la que la sentencia que pone fin al proceso declarará «justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa», tal y como prescribe el art. 138.5º de la LPL .

Por último cabe señalar que, además del supuesto en que no se hayan acreditado las razones invocadas por la empresa, procederá declarar también injustificada la medida modificativa impugnada en los casos en que se hubiera omitido la notificación escrita o ésta no tenga el contenido mínimo exigible, así como en los casos de inobservancia del plazo legal de treinta días de antelación a la fecha de efectividad de la medida, quedando en principio reservado el pronunciamiento de nulidad de la decisión para los supuestos de fraude de Ley ( art. 185.5 LPL ) y de vulneración de derechos fundamentales del trabajador.

QUINTO.Con carácter previo había que resolver si nos hallamos o no frente a un supuesto de modificación unilateral de las condiciones de trabajo, tesis de la demandante, o de una decisión consensuada entre la empresa y la actora, como defienden las demandadas, y ello teniendo en cuenta que de partida, debemos de considerar que la alteración de la jornada de trabajo en las horas indicadas, debe de ser considerada como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al haberse visto reducida de 17,5 a 15,5 horas semanales, con la consiguiente merma del salario de la demandante; siendo ambas, la jornada y el salario, materias incluidas en el apartado primero del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . No se sostiene la idea de que la escasa reducción de dos horas no deba ser considerada como una modificación sustancial, puesto que se tiene en cuenta que la ya de por sí reducida jornada laboral, hace que su reducción en dos horas resulte de entidad y pueda afectar a los intereses de la trabajadora, quien debe contar la posibilidad de decidir si le interesa continuar en la empresa o extinguir la relación laboral, con la indemnización prevista legalmente.

Dicho esto, entrando a valorar la calificación de la modificación producida como unilateral o consensuada, podemos apreciar cómo lo que para la trabajadora supuso una imposición de una nueva ruta con una reducción de tiempo de trabajo y de salario, es visto por la demandada como una modificación consensuada entre la empresa y la plantilla de trabajadoras, entre ellas la demandante, quienes optaron por orden de mayor a menor antigüedad, entre las diferentes rutas, algunas de ellas modificadas.

Resultó acreditado que la empresa demandada reordenó las rutas atendiendo a la supresión o reducción de los servicios de transporte escolar acordada por el Gobierno Vasco, poniendo en conocimiento de las trabajadoras los cambios producidos y cuales eran las nuevas rutas para el curso 2014-2015.

De este modo, si bien dicha reducción de servicios impuesta por la entidad adjudicante hubiera justificado una modificación de las condiciones de trabajo de las empleadas que cubrían las rutas afectadas en aplicación del artículo 41 del ET , la empresa sin embargo no optó por esta vía, sino que convocó a la totalidad de la plantilla a una reunión para que fueran ellas mismas quienes escogieran, por orden de antigüedad, las rutas que más les interesaban, de manera que los posibles perjuicios derivados de los cambios afectaran a las trabajadoras que menos tiempo llevaran prestando sus servicios para la empresa.

De dicha elección, se derivaron modificaciones en la jornada laboral de la actora, y ello pese a que en la práctica la ruta que hasta el momento y desde el año 2006 tenía asignada, no había sufrido ningún tipo de cambio o reducción, pese a las nuevas directrices del Gobierno Vasco, si bien, como quiera que la trabajadora codemandada, en posición inmediatamente anterior en la elección, escogió la ruta morada que venía cubriendo hasta ahora la actora, determinó que ésta tuviera que elegir otra de menor duración de trabajo como era la ruta verde que hasta hora tenía asignada la operaria codemandada, que no la eligió, precisamente por haberse visto reducida en dos horas semanales.

Cabía concluir que el hecho de que las trabajadoras eligieran las rutas, no impide entender que las rutas habían sido modificadas de manera unilateral por parte de la empresa, por los motivos ya expuestos, incumpliendo los requisitos exigidos en el artículo 41 del ET en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero.

Se consideró que detrás de esta apariencia de modificación consensuada entre las trabajadoras y la empresa, se escondía una verdadera modificación unilateral de las condiciones de trabajo por parte de la empresa que no se ajustó a los términos legales y en la que además, se trasladó a las empleadas la decisión de quiénes de ellas iban a padecer las reducciones impuestas, lo cual no puede suponer como pretende la empresa demandada, que el cambio operado haya sido efectivamente consensuado por las partes, tratándose en la práctica de una auténtica decisión unilateral de la empresa.

No resulta relevante la controversia entre las partes sobre si la demandante permanece o no en el acta complementaria del convenio prevista en su artículo 9 y que le concedería ciertos derechos sobre su ruta. Se considera acreditada su inclusión en la misma al constar en la publicación del convenio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 23 de octubre de 2014 , mas en cualquier caso, se entiende que dicho derecho podía decaer en el caso de que se hubiere producido una variación del número de servicios, que es precisamente lo que ocurrió en el presente caso.

No resulta relevante la controversia entre las partes sobre si la demandante permanece o no en el acta complementaria del convenio prevista en su artículo 9 y que le concedería ciertos derechos sobre su ruta. Se considera acreditada su inclusión en la misma al constar en la publicación del convenio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 23 de octubre de 2014 (F.78), más en cualquier caso, se entiende que dicho derecho decaería en caso de variación del número de servicios, que es lo que ocurrió en el presente caso.

De lo expuesto se concluye, que la mercantil modificó las condiciones de trabajo de la actora de manera unilateral, y que dicha modificación se realizó sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 41 del ET , ya que no se notificó de manera escrita que las condiciones de trabajo iban a ser alteradas por una causa concreta y determinada, el plazo de preaviso de 15 días previsto, no concediéndole además a la actora la facultad de optar por rescindir el contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, razones por las que procedía declarar injustificada la modificación de las condiciones de trabajo de la actora, que deberá de ser repuesta en sus anteriores condiciones laborales por la actual empresa codemandada subrogada.

SEXTO.La presente resolución no es recurrible de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Dña. María Inmaculada contra CLECE, S.A. y CIDI S.A., DECLARANDO la NULIDAD de la Modificación de Condiciones de Trabajo de la demandante adoptada por la empresa demandada CLECE, hoy subrogada en su posición CIDI, S.A. DEBIENDO estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a la mercantil CIDI S.A. a reponer a la actora en sus anteriores condiciones laborales, es decir, deberá mantener la ruta G7107 (naranja) de 1,5 horas diarias, y recuperar la ruta G7108 (morada) de dos horas diarias en sustitución de la ruta G7104 (verde).

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que la misma es firme y no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo.