Sentencia SOCIAL Nº 46/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 315/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL N° 3 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO CANTIDAD 315/2017

SENTENCIA Nº 46/19

En Palma de Mallorca a 24 de enero de 2018

Doña Mª Inmaculada Samaniego Fuente, Juez en Expectativa de Destino adscrita al Juzgado de lo Social n° 3 de Palma de Mallorca, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO N° 315/2017, seguido entre partes, de una como actora DON Leandro que comparece asistido por su Letrado don Carles Juanes Sitjar y de otra como demandadas COMERCIAL BORDOY S.L, y PRODUCTOS EMBOTELLADOS MALLORQUINES SL, que no comparecen, y COMABLE S.L. que comparece asistida por su Letrado don José María Ferre Sánchez sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 12 de abril de 2017 tuvo entrada en el decanato de este partido judicial demanda interpuesta por el actor arriba referido, que sería turnada a este Juzgado de lo Social.

Tras alegar cuantos hechos y fundamentos estimaban pertinentes a su derecho, suplicaban una sentencia condenatoria conforme a su suplico.

SEGUNDO: Admitida la demanda judicial interpuesta, las partes fueron convocadas a los actos de conciliación judicial y juicio.

El acto de juicio tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2018, asistiendo la parte demandante y la demandada COMABE S.L. El resto de codemandadas no comparecieron.

TERCERO: En trámite de alegaciones, la parte actora se afirmó y ratifico en el contenido de su demanda.

A continuación fueron practicadas las pruebas propuestas y admitidas, consistente en documental.

En sede de conclusiones, se elevaron por la parte actora las suyas a definitivas, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y requisitos legales.

Hechos

Primero.- El actor Sr. Leandro , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de las empresas demandadas desde el 15.03.2010 con la categoría Chófer Repartidor para Comercial Bordoy, S.L. y Productos Embotellados Mallorquines S.L. y percibiendo un salario de con contrato indefinido y a tiempo completo, devengando un salario bruto de 73,77 euros al día con inclusión de pagas extras ha trabajado los siguientes períodos. Con fecha 10.02.2017 se produce la sucesión por la empresa COMABE S.L. Ha trabajado los siguientes períodos:

08.07.2010 al 31.10.2011

09.05.2012 al 31.10.2012

07.05.2013 al 31.10.2013

07.01.2014 al 11.04.2014

14.04.2014 al 13.11.2014

12.03.2015 al 11.12.2015

15.03.2016 al 14.12.2016

Segundo.- No se efectuó llamamiento en 2017.

Tercero.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cuantías: (624,27 euros) por la realización del CAP, (1.358,70 euros) por 140 horas de la realización del curso como horas extraordinarias de 9,70 euros) y 514,29 euros por el Plus Chófer Cobrador por un período de 9 meses de trabajo de 2016 al 65,34% y abonados ya por la empresa 1.180 euros por este concepto.

Cuarto.- El actor no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de miembro del Comité de Empresa o Delegado del Personal.

Quinto.-Con fecha 27.03.2017 se interpuso papeletas de conciliación ante el TAMIB, siendo celebrado el acto el 07.04.2017 con el resultado de intentado SIN ACUERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, consistente en documental aportada ambas partes ( Art. 97.2 LRJS ).

SEGUNDO.- Objeto del procedimiento

Se cuestiona el carácter de fijo discontinúo desde empresa. No se prueba un llamamiento en 2017. Resulta asimismo controvertida la antigüedad del trabajador, el salario del mismo y en consecuencia la indemnización a satisfacer.

Sobre la alegación de la parte demandada compareciente sobre la solución de continuidad entre los contratos eventuales, y por tanto la fijación de la antigüedad del demandante desde la fecha de 07.05.2013 (en lugar de 15.03.2010) cabe decir lo siguiente.

Naturaleza fijo discontinúa

La cuestión se reduce, por tanto, a comprobar si hubo o no ruptura en la continuidad de los sucesivos contratos temporales que unieron al trabajador demandante con la empresa antes de 2013; y no admite otra respuesta posible que la negativa. La nota característica del fijo discontinuo radica en que sólo trabaja al año durante aquella temporada en que, de manera cíclica y estable, no coyuntural o transitoria, se precisan sus servicios, bien se entiende reproduciendo las acertadas palabras de la sentencia recurrida, que los períodos invernales de inactividad o de descenso del tráfico aéreo no supusieron la 'interrupción' que impide la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo,' ya que la interrupción temporal recaía más sobre la actividad que en la contratación, que se realizó ininterrumpidamente en todas las temporadas estivales en períodos similares y cíclicos', toda vez que, en efecto y como la sentencia razona, si el carácter unitario de la prestación y del vínculo no se quiebra durante los períodos invernales en los que el contrato de fijo discontinuo sólo está suspendido, tampoco pudo acaecer esa quiebra en los mismos periodos invernales que mediaron entre los primeros contratos temporales, pues todos tienen en común la esencia de la inactividad.

Antigüedad y salario

Es por ello, que solo sería apreciable la existencia de solución de continuidad en la prestación laboral de servicios en la hipótesis de que el actor hubiera dejado de ser contratado algún año para cubrir la correspondiente temporada, cosa que no ocurrió. Aún debe resaltarse lo indiferente que resulta para resolver la controversia el dato de que, entre contratación y contratación temporal, percibiera el demandante la prestación por desempleo, dado que igual la cobra al fin y al cabo el fijo de plantilla en los meses fuera de temporada en que no trabaja, sin que por ello la relación contractual desaparezca; y que los acuerdos entre sindicatos y compañía que invoca la recurrente se celebraron con el propósito de dar salida al problema que representaba la aspiración del numeroso personal eventual que venía trabajando con asiduidad de lograr la estabilidad en su puesto de trabajo, pero que en ellos no se contempló ni nada se convino acerca de la antigüedad en la empresa que había de corresponder a los nuevos trabajadores fijos.'

Sobre el salario, dada la última mensualidad recibida, cabe fijar el salario día en 73,77 euros.

Sobre la indemnización a recibir por parte de DON Leandro , además de tener en cuenta la especial naturaleza del fijo discontinúo, es necesario dar respuesta a la alegación formulada por COMABE S.L. en orden a descontar las indemnizaciones percibidas con los contratos temporales celebrados.

Descuento fin contratos eventuales

Sobre tal cuestión la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006 , rec. 1802/2005 y 1803/2005 ) fijó el criterio de que la empresa no puede descontará la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos, pues 'las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'; criterio seguido por la generalidad de la doctrina judicial (así, Sala Social Galicia sentencia num. 1553/2008 de 22 mayo, rec. 1066/2008 ; Extremadura, sentencia num. 245/2013 de 30 mayo, rec. 150/2013 y Andalucía, Sevilla, num. 1025/2012 de 22 marzo, rec. 1612/2011 ).

La segunda cuestión es determinar el tiempo de servicios prestados por el demandante que ha de considerarse para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

A tal efecto, la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 2012, rec. 558/2011 , con cita de la del mismo Tribunal de fecha 19 de febrero de 2009, rec. 2748/07 ), tiene establecido que: 'En efecto tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'dé servicio' a que alude el art 56.1 ET - se remonta a la fecha, de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuento si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 y -; 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determina no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar, la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a)ET (EDL 1995/13475) dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

De manera, que para el cálculo del despido debe tenerse en cuenta todos los días efectivamente trabajados sin descontar las indemnizaciones ya percibidos.

Indemnización a satisfacer

Para la fijación de la indemnización por despido improcedente ha de estarse a las previsiones del art. 56.1 del ET (EDL 1995/13475), según redacción dada al mismo por el art. 18.7 del Real-Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE 11/02/2012), en relación con la disposición transitoria quinta y disposición final decimosexta de la misma norma ; por lo que será necesario distinguir dos fecha de inicio de la relación laboral (15/03/2016) hasta el día anterior a la entrada en vigor de la nueva norma, día de su publicación en el BOE (11/02/2012), en total 480 días, a razón de 45 días de salario por año de servicio; y b) desde el día de entrada en vigor de la norma, día siguiente a su publicación en el BOE (12/02/2012) hasta la fecha de despido (enero de 2017), en total 1.207 días, a razón de 33 días de salario por año de servicio; siendo el salario regulador el de 73,77 Eur/día, con prorrata de pagas extraordinarias.

Por lo tanto, para el primer período indicado la indemnización asciende a 4.426,20 Eur.), mientras que para el segundo será de 8.144,70 Eur., lo que hace un global indemnizatorio de 12.570,90 Eur.

En el supuesto de que el empresario opte por la readmisión, deberá satisfacerle al trabajador los salarios de tramitación, que equivalen a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo el trabajador, si tal colocación fuera anterior a la fecha de la sentencia, y se probase lo percibido ( apartado 2 del Art. 56 de la ET ). En este caso, si se optara por la readmisión, los salarios de tramitación se calcularan a razón de 50,58 euros día.

Cantidades reclamadas:

Estas cantidades se devengaron en 2016.

Existe conformidad sobre el abono del CAP: 624,27 euros.

Horas extraordinarias: El certificado del CAP, (documento n° 6 ramo de prueba del actor)acredita que la duración del mismo fue de 140 horas. Toda vez que tuvo que realizarse fuera del horario de trabajo debe de computarse como hora extraordinaria y por lo tanto la empresa adeuda al trabajador la cuantía de 1.358,70 euros. Entiendo que las horas invertidas por el actor en la obtención del certificado de actitud profesional, como exigencia normativa para poder seguir su actividad laboral en la empresa, forma parte de la formación necesaria y en consecuencia del cumplimiento del deber de protección que se atribuye, la empresa, por lo que procede declarar el derecho del trabajadora ser compensado por dichas horas, a precio de la hora extra un total de 1.358,70 euros.

Plus Chofer de cobrador: El artículo 28.e) del Convenio Colectivo aplicable establece que por ese doble servicio percibirá un complemento de un 25%. Tal y como expone el letrado del demandante, este plus no se ha abonado desde el mes de mayo por no aparecer en las nóminas no citar el precepto infringido, limitándose a la cita genérica de un Acuerdo Colectivo, sin expresión de la norma concreta y determinada que estima vulnerada, ni razonamiento especifico al efecto, razones todas por las que se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida. Si bien la parte demandada se opone en la totalidad de su cuantía, toda vez que se abona un plus de transporte en las nóminas, y descuenta estas cantidades. Pues bien, hemos de decir que no se expresa a qué Convenio Colectivo se refiere, no se cita el Convenio aplicable a la relación entre las partes, ni se presenta una copia. En la reclamación dirigida por el actor se menciona el artículo del que se ha reproducido en este apartado, pero no se hace referencia al Convenio. De manera que al no citarse la norma, no se ilustra lo suficiente en aras a verificar si existe un plus transporte distinto al plus chófer. Recibidos ya 1.180 euros. Es por ello que se estiman los descuentos alegados por la demandada, y concordado por las partes el 65,34% de la jornada, le corresponde 514,29 euros.

La cuantía total adeudada por estos conceptos es de 2.497,26 euros.

El último contrato finaliza el 14.12.2016. La sucesión cobra operatividad el 10.02.2017. En atención a la responsabilidad de las empresas hora bien, en el supuesto examinado respecto al actor, no ha existido una valida extinción de su contrato, por lo que la cuestión a resolver es si dicha extinción contractual derivada del despido y las consecuencias que ello comporta, en casos como el presente, vinculan exclusivamente a la empresa cedente o también a la nueva empresa al encontrarnos ante una sucesión empresarial, (primer hecho de la demanda no cuestionado por ninguna de las demandadas) y por tanto conforme al art. 44.3 ET , y en concreto ante una falta de llamamiento y como queda dicho el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, por lo que declarado el mismo improcedente, responderán de forma solidaria ambas codemandadas de las consecuencia inherentes a Rec 3442/2001, en la que se declara la responsabilidad solidaria de decente y respecto de la indemnización correspondiente a un despido efectuado con anterioridad a la transmisión'.

TERCERO.- Recurso

Conforme al Art. 191 LJS contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DON Leandro contra COMERCIAL BORDOY S.L., PRODUCTOS EMBOTELLADOS MALLORQUINES Y COMABE S.L., y en consecuencia:

ESTIMO la demanda interpuesta por DON Leandro contra

.-DECLARO la improcedencia del despido efectuado en 2017 por parte de COMERCIAL BORDOY S.L., PRODUCTOS EMBOTELLADOS MALLORQUINES Y COMABE S.L. a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia a razón de 73,77 euros día o a abonarle una indemnización de 12.570,90 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

CONDENO a las mercantiles COMERCIAL BORDOY S.L., PRODUCTOS EMBOTELLADOS MALLORQUINES S.L. Y COMABE S.L. AL pago de la cantidad de 2.497,26 euros.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.