Sentencia SOCIAL Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00046/2020
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2019 0000125
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000045 /2020
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE: AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L.
ABOGADO: FERNANDO BELTRAN LEZAUN
RECURRIDOS: VASILE SANDU, LOGROZA, S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , AUTOBUSES JIMENEZ, S.L. ,
AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.
ABOGADO/A: ADRIAN NAVAS MARTINEZ, FERNANDO BELTRAN LEZAUN , LETRADO DE FOGASA , FERNANDO
BELTRAN LEZAUN , FERNANDO BELTRAN LEZAUN , , , , , , , ,
Sent. Nº 46/20
Rec . 45/2020
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a once de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 45/2020 interpuesto por AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L.,
asistido del Abogado D. Fernando Beltrán Lezaun, contra la SENTENCIA nº 321 /19 , del Juzgado de lo Social
nº 2 de Logroño de fecha 30 de diciembre de 2019 y siendo recurridos D. Jeronimo , asistido del Abogado D.
Adrián Navas Martínez; AUTOBUSES JIMÉNEZ, S.L.; AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.; LOGROZA, S.L. asistidas del
Abogado D. Fernando Beltrán Lezaun y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido del Abogado del FOGASA,
ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Jeronimo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número 2 de Logroño, contra AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S.L.; AUTOBUSES JIMÉNEZ, S.L.; AUTOBUSES LOGROÑO, S.A.; LOGROZA, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL , en RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 de diciembre de 2019, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa Autobuses Metropolitanos de La Rioja S.L., con una antigüedad de 14 de diciembre de 2010, categoría profesional de conductor preceptor, con un salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 2.061,32 euros, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo y sino ostentar la condición de representante legal de los trabajadores.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició con la UTE formada en su día por las empresa AUTOBUSES JIMÉNEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A., LOGROZA S.L. quedando posteriormente subrogado por la empresa AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L.



TERCERO.- Durante el año 2017 el actor debía realizar una jornada anual de 1787 horas, habiendo desarrollado las siguientes horas de trabajo computadas desde el inicio del primer servicio hasta la finalización de mismo, desglosadas por meses: Mes Días trabajados Horas realizadas Enero 18 136,33 Febrero 21 166,57 Marzo 23 184,30 Abril 20 155,30 Mayo 21 161,48 Junio 23 177,34 Julio 16 130 Agosto 28 216,23 Septiembre 22 172,33 Octubre 18 139,51 Noviembre 23 177,56 Diciembre 23 186,18 Total 2.003,18

CUARTO.- Durante el año 2018 y hasta el 6 de octubre de 2018, fecha en la que inició un proceso de incapacidad temporal que subsistió el resto del año, el trabajador prestó las siguientes horas de servicio: Mes Días trabajados Horas realizadas Enero 23 176,48 Febrero 23 181,45 Marzo 23 176,39 Abril 17 136,30 Mayo 22 172,15 Junio 21 165,28 Julio 8 64,18 Agosto 23 182,50 Septiembre 24 189,38

QUINTO.- De las horas trabajadas en el año 2017 63,40 horas fueron desarrolladas en horario comprendido entre las 22.00 y las 06.00 horas.

En el año 2018 57,10 horas fueron desarrolladas en horario entre las 22.00 y 06.00 horas.



SEXTO.- Durante el año 2017 el actor percibió en concepto de plus de nocturnidad las siguientes cantidades: MES CUANTÍA PRECIO DEVENGO Enero 1 13,16 13,16 Febrero 1 13,16 13,16 Marzo 0 0 0 Abril 0 0 0 Mayo 0 0 0 Junio 2 13,16 26,32 Julio 1 13,16 13,16 Agosto 1 13,16 13,16 Septiembre 1 13,16 13,16 Octubre 0 0 0 Noviembre 0 0 0 Diciembre 3 13,16 39,48 En el año 2018 percibió por nocturno las siguientes cantidades: MES CUANTÍA PRECIO DEVENGO Enero 1 13,16 13,16 Febrero 1 13,16 13,16 Marzo 1 13,16 13,16 Abril 1 13,16 13,16 Mayo 0 0 0 Junio 1 13,16 13,16 Julio 0 0 0 Agosto 0 0 0 Septiembre 1 13,16 13,16 SÉPTIMO.- Durante el año 2017 el actor percibió en concepto de plus de disponibilidad las siguientes cantidades: Mes Importe Enero 73,28 Febrero 192,36 Marzo 178,62 Abril 45,80 Mayo 183,20 Junio 64,12 Julio 91,60 Agosto 65,78 Septiembre 161,92 Octubre 121,44 Noviembre 202,40 Diciembre 45,54 En el año 2018 recibió de plus de disponibilidad las siguientes sumas: Mes Importe Enero 113,08 Febrero 267,28 Marzo 154,20 Abril 109,29 Mayo 20,56 Junio 0 Julio 0 Agosto 0 Septiembre 107,94 OCTAVO.- La empresa Autobuses metropolitanos de La Rioja S.L. regenta las siguientes líneas con los siguientes turnos de trabajo de lunes a viernes: LÍNEA M1 Cenicero-Fuenmayor-Logroño horarios de 06.00 a 14.00, 14.00 a 21.55, 06.35 a 14.35, de 14.35 a 22.30, de 07.15 a 15.15, de 15.15 a 23.10- LÍNEA M3 Entrena-Logroño, turnos de trabajo: de 06.30 a 14.45 de 14.45 a 23.05.

LÍNEA M4 Nalda Logroño turnos de trabajo: 06.00 a 14.25, 14.25 a 21.55, de 07.00 a 15.25 y de 15.25 a 22.55 LÍNEA M4A Clavijo Islallana, turnos 07.10 a 09.45, 13.00 a 14.50 y de 13.30 a 19.15 LÍNEA M5 Ribafrecha Logroño turnos de 06.00 a 13.58, y de 13.58 a 22.23; y de 07.00 a 14.55, y de 14.55 a 23.23 horas.

LÍNEA M6 Murillo Logroño con turnos de trabajo de 06.30 a 15.00 horas, de 14.25 a 21.55 horas.

LÍNEA M7 Arrubal Logroño, turnos 06.00 a 14.25, 14.25 a 21.55, de 07.00 a 15.25 y de 15.25 a 22.55.

Los sábados, domingos y festivos, se cambian los horarios de servicio y se incluye un servicio nocturno.

El actor ha prestado servicios en las distintas líneas de metropolitano.

Asimismo ha tenido asignado de forma puntual, aproximadamente una vez al mes, el servicio de nocturno de los sábados noche.

Los distintos turnos realizados por el actor, en las diferentes líneas gestionadas por la empresa, constan unidos a autos en los cuadrantes aportados por el trabajador correspondiente a los años 2017 y 2018 cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO.- En fecha 23 de enero de 2019 se presentó denuncia ante la inspección de trabajo por el actor en relación a la realización de horas por encima de la jornada máxima de convenio.

En oficio de 26 de febrero de 2019 por parte de la inspección de trabajo se contestó en los siguientes términos: En relación con el escrito presentado por Usted en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la empresa AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA nos cumple informarle que llevadas a cabo las actuaciones de comprobación oportunas en relación con lo dispuesto en su escrito se ha verificado que Usted ha realizado durante el 2017 un número de horas efectivas de trabajo superiores a las 1787 recogidas en el Convenio colectivo de aplicación. Por lo anterior las funcionarias que suscriben han procedido a actuar conforme faculta la Ley 23/2015 de 21 de julio (BOE del 22) mediante expediente sancionador.

No obstante, durante las actuaciones se ha tenido conocimiento de la existencia de reclamación de horas extraordinarias por tiempo no computado como efectivo/o de presencia por la Empresa y diferente al que da lugar al exceso de jornada referido en el párrafo primero, existiendo por lo tanto procedimiento judicial en curso.

En dicho aspecto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.5 dela Ley 23/2015 de 21 de julio (BOE del 22) el presente Organismo se abstiene de seguir actuaciones, no obstante informarle que la sentencia que recaiga en dicho procedimiento podrá ponerse en conocimiento de esta Inspección de Trabajo a los efectos de actuar conforme sea competente.

Es cuanto me cumple informarle.

DÉCIMO.- La empresa elabora partes de trabajo en los que se recoge la hora de inicio y finalización de cada turno de trabajo según la línea asignada, el vehículo utilizado, y las posibles incidencias. Constan en las actuaciones todos los partes de trabajo del actor del periodo reclamado cuyo contenido se da por reproducido.

UNDÉCIMO.- Los servicios de autobuses metropolitanos son continuos desde el inicio de la jornada hasta la finalización de la misma.

Cada servicio tiene asignada una hora determinada de salida de paradas claves en el recorrido (15,30,45,00), siempre al inicio y final de la ruta, y en algunas paradas intermedias (generalmente estatua de Labrador o banco España ambas en Logroño).

Cuando el autobús llega al inicio o final de la ruta antes de la hora correspondiente, debe esperar a que de dicha hora para reiniciar la ruta. Durante ese tiempo no existe conducción efectiva. Esos periodos de tiempo son indeterminados y variables dependiendo del estado de la circulación, de las inclemencias tiempo, del tramo horario, del día de la semana, que exista o no periodo escolar; estos periodos de espera pueden ser de 1-2 minutos, y excepcionalmente hasta de 15 minutos, siendo tiempos de no conducción de imposible programación.

Además el trabajador en cada parada está obligado a vender y cobrar los billetes del autobús de dicho trayecto, debiendo cambiar el sentido de la ruta.

DECIMO

SEGUNDO.- El actor tiene entre sus funciones la venta de los billetes en el propio autobús, a cuyo efecto se elabora en cada jornada de trabajo unas horas de liquidación donde consta la fecha, hora de inicio de jornada y la finalización de la misma; copia de dichas hojas de liquidación obra al documento 23 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

DECIMO

TERCERO.- La empresa AUTOBUSES LOGROZA S.L. cuenta con el número de cotización 01112600151928, código de empresario 90B50003177, y un total de 39 trabajadores, con domicilio social en avenida de España nº 2 de Logroño, y socios principales Carlos Francisco , don Luis Carlos y don Jesús Ángel .

AUTOBUSES DE LOGROÑO S.A. con cuenta de cotización 01112600115452, código de empresario NUM000 , y una plantilla de 99 trabajadores. Con domicilio social en calle polígono de la portalada calle santa María nº 2 de Logroño, y socios principales, don Carlos Francisco , don Luis Carlos y don Andrés .

AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA cuenta con su propia cuenta de cotización y de empresario y una plantilla de 29 trabajadores. Con domicilio social en polígono de la portalada calle Santa María nº 8 de Logroño, y socios principales, Carlos Francisco y Luis Carlos .

AUTOBUSES JIMÉNEZ a su vez en cuenta de cotización independiente tiene un total de 37 trabajadores en activo. Su domicilio social esta sito en la calle Elieso Lerena nº 4-6 de Arnedo. Sus socios principales son don Jesús Ángel y don Luis Carlos .

DECIMO

CUARTO.- En fecha 21 de diciembre de 2018 se instó expediente de conciliación previo a la vía judicial, celebrándose el acto el día 7 de enero de 2019 con el resultado de sin acuerdo respecto de Autobuses Metropolitanos de La Rioja, y respecto del resto de demandadas intentado sin efecto por incomparecencia de las mismas al acto de conciliación.

FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada por don Jeronimo contra la empresa AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L., AUTOBUSES JIMÉNEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A., LOGROZA S.L. y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y en consecuencia CONDENO a la demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L. a abonar al actor la cantidad de 3.532,13 euros, más los intereses moratorios del 10% anual, sin imposición de costas, y ABSOLVIENDO al resto de demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA conforme a la legislación vigente.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO.- Contra la sentencia número 321/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 30 de diciembre de 2019, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa Autobuses Metropolitanos de La Rioja S. L., en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Según el letrado recurrente: ' En concreto, se pone de manifiesto que la Magistrada de instancia se ha limitado a recoger en los hechos declarados probados, concretamente en el hecho probado tercero y cuarto, lo alegado en la demanda por el trabajador, sin razonar en los fundamentos de derecho cuáles han sido los elementos de convicción que ha llevado a contemplar, en los hechos probados, la jornada exacta que ha realizado el trabajador tanto en los años 2017 y 2018.'

SEGUNDO. - A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS, tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre, 158/1989 de 5 de octubre, y 124/1994 de 25 de abril) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04, RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02, RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96, RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10; 10/07/12, Rec. 2980/11; 14/09/16, Rec. 846/15) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.

El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto de los medios de prueba y que deben ser valorados en su conjunto- declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamiento que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho la Jueza de instancia, motivando expresamente su decisión, tal y como le exige también el artículo 120-3 de la Constitución, precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida, efectivamente, por el artículo 24-1 de la propia Constitución). Otra cosa diferente es -como afirma el Letrado impugnante del recurso- que al hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamiento jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos el recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- de los motivos de suplicación previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - sentencia de esta Sala de 2-7-1.998; 8-3-2.018; 19-4-2. 018 y 12-4-2.019.

De hecho, en el primero de los fundamentos de derecho, la Magistrada de instancia hace alusión a ' los partes de trabajo cuadrantes semanales, nóminas del trabajador, hojas de liquidación por día de trabajo..., así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral '.

Y, al final del fundamento de derecho cuarto, explica exhaustivamente los motivos que le han llevado a declarar los hechos probados,' analizada la prueba en su conjunto'.

De modo que, esta Sala no aprecia infracción alguna de normas o garantías procesales que le hayan producido la indefensión exigida tanto constitucional como legalmente.

TER CERO.- En el segundo de los motivos del recurso, esta vez bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el letrado recurrente solicita la supresión de los hechos probados tercero y cuarto ' pues los mismos no se apoyan en ninguna de las pruebas practicadas durante la vista oral'; añadiendo que: ' los hechos probados tercero y cuarto han sido construidos única y exclusivamente con las valoraciones reflejadas por la parte actora en su demanda'.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 , 1 y 22 de marzo de 2018 y 10-10-2.019, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006, 20.2.2007 y 15.10.2007- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental unida a los respectivos ramos de prueba de las partes, donde consta contrato de trabajo, partes de trabajo, cuadrantes semanales, nóminas del trabajador, hojas de liquidación por día de trabajo, cuentas de cada una de las empresas demandadas, así como la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral ( arts. 90 y ss de la LRJS).

A mayor abundamiento, el letrado recurrente no cita ' las pruebas documentales y periciales practicadas', que, para la revisión de los hechos declarados probados exige el artículo 193 b) citado.

Ni, como apunta el letrado impugnante del recurso, ' la recurrente ni siquiera es capaz de concretar las supuestas horas de trabajo efectivo que bajo su criterio supuestamente realizó el empleado'; cosa imprescindible -añade esta Sala- para la declaración de unos hechos probados sobre los que argumentar la decisión judicial.

Finalmente, se insiste, la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación; como ya se ha explicado con anterioridad.



CUARTO.- En el tercero y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1.561/1.995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y los artículos 30 y 34 del Convenio Colectivo para la actividad de transporte interurbano de viajeros en autobús de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2.016, 2.1017, 2.018, 2.019 y 2020.

Para una mejor comprensión del asunto debatido procede tras transcribir, en lo esencial, lo que prescriben dichos artículos.

Artículo ocho. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, o comidas en ruta u otras similares.

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8-1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8-1, los periodos distintos de las pautas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

Artículo 34. Definición de los tiempos efectivos de trabajo y tiempo de presencia.

En el cómputo de la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, entendiendo por tales a los que, en el desarrollo de su cometido, se desplazan, se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

A tal efecto, serán trabajadores móviles los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo (repostar, revisar niveles, preparación de la hoja de ruta, expedición de billetes, ayudas a los operarios de taller, etc.) o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, u otras similares.

Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista como máxima anual en este convenio para cada año -excluidos, lógicamente los tiempos de presencia-, y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35 ET .

Artículo 35.- Cómputo de la jornada de trabajo.

Además de lo indicado en el artículo anterior, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo realizando bien su trabajo normal, bien tareas relacionadas con el servicio.

Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos, y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

A título enunciativo, se estima que serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren excepto cuando el trabajador o trabajadora disponga o tenga acceso a una cama o litera.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

c) Los períodos de espera de carga o de descarga, en los que no tenga que participar en la misma.

Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes, y se distribuirán por la empresa con arreglo a sus necesidades de organización y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo; para el cómputo de la jornada máxima anual de trabajo efectivo aquí fijada, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Se abonarán a razón del salario correspondiente a la hora ordinaria.

Para el personal que no tenga la condición de trabajador móvil, expresamente se acuerda que no podrán realizar por cada jornada de 24 horas un total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, y reconociendo las partes firmantes del presente convenio la dificultad existente para llevar a cabo un control exhaustivo de los tiempos de trabajo y de presencia, la empresa podrá establecer un plus de disponibilidad en el que se establezca la determinación de una jornada diaria global que incluya horas de trabajo y de presencia.

Este plus de disponibilidad será de las siguientes cuantías: Si el acuerdo establece jornada global de 10 horas diarias, 12 euros diarios en cada día que se le especifique al trabajador esas 10 horas como tiempo a disposición de la empresa.

Si el acuerdo establece 12 horas, 20 euros diarios en las mismas condiciones anteriores.

Por su parte el artículo 1 del citado Real Decreto 1.561/1.995, se remite a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en cuanto no se opongan a las disposiciones especiales que aquél regula. Luego es de aplicación lo dispuesto en dicha Ley en sus artículos 34 a 38, relativos al tiempo de trabajo.

Asimismo, la Disposición Adicional Primera del artículo del citado Convenio Colectivo dispone que en lo no previsto en el mismo será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.



QUINTO. - Sentado lo anterior, el motivo debe de ser desestimado.

Es obvio que, los distintos preceptos citados y transcritos consideran ' trabajo efectivo' aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajos durante el tiempo de circulación del mismo o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo '; añadiendo el transcrito artículo 34 que dichos trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo pueden consistir ' repostar, revisar niveles, preparación de la hoja de ruta o expedición de billetes '.

Y, precisamente, eso es lo que ocurre en el caso de litis. El tiempo de espera de cinco minutos que transcurre entre el inicio y el final de cada ruta; mientras el vehículo está en espera de la hora exacta de salida fijada para cada jornada no puede ser considerado como tiempo de presencia; toda vez que el trabajador está a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, que no solo consiste en conducir, sino también en la expedición de billetes o revisión de niveles.

Mientras que el tiempo de presencia es, precisamente cuando el trabajador sí que se encuentra a disposición del empresario, pero sin prestar un trabajo efectivo; es decir, sin conducir, ni expedir billetes. Y mucho menos puede considerarse -como afirma el letrado recurrente- ' Tiempo de descanso ' durante el cual ' el conductor puede abandonar el vehículo para cuestiones personales ajenas a su trabajo, como puede ser almorzar, tomar un café o atender otro tipo de cuestiones; pero, en ningún caso, el trabajador está obligado a permanecer en el vehículo realizando ninguna actividad en favor de la empresa'.

Es un hecho notorio que en los cinco minutos que el autobús está parado entre que se bajan los viajeros y se suben los nuevos el conductor no se va a almorzar ni a tomar un café; sino que si quiere que dicho autobús salga puntual, lo que hace es inmediatamente de parar es comenzar a expedir los billetes a los nuevos viajeros uno a uno; de modo que una vez expedido el último billete pueda reiniciar de nuevo su ruta.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; y al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita procede condenar a la misma a la pérdida de la consignación y del depósito constituidos para recurrir; más a abonar al letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 €, más el IVA correspondiente; tal y como preceptúan los artículos 204 y 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO en parte la demanda presentada por don Jeronimo contra la empresa AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L., AUTOBUSES JIMÉNEZ S.L., AUTOBUSES LOGROÑO S.A., LOGROZA S.L. y con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y en consecuencia CONDENO a la demandada AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA S.L. a abonar al actor la cantidad de 3.532,13 euros, más los intereses moratorios del 10% anual, sin imposición de costas, y ABSOLVIENDO al resto de demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA conforme a la legislación vigente.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por AUTOBUSES LOGROÑO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUN DAMENTOS DE DERECHO PRI MERO.- Contra la sentencia número 321/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 30 de diciembre de 2019, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de la empresa Autobuses Metropolitanos de La Rioja S. L., en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Según el letrado recurrente: ' En concreto, se pone de manifiesto que la Magistrada de instancia se ha limitado a recoger en los hechos declarados probados, concretamente en el hecho probado tercero y cuarto, lo alegado en la demanda por el trabajador, sin razonar en los fundamentos de derecho cuáles han sido los elementos de convicción que ha llevado a contemplar, en los hechos probados, la jornada exacta que ha realizado el trabajador tanto en los años 2017 y 2018.'

SEGUNDO. - A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS, tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre, 158/1989 de 5 de octubre, y 124/1994 de 25 de abril) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04, RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02, RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96, RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10; 10/07/12, Rec. 2980/11; 14/09/16, Rec. 846/15) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.

El artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el Juez, apreciando los elementos de convicción -que son algo más y distinto de los medios de prueba y que deben ser valorados en su conjunto- declarará expresamente los hechos que estime probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamiento que le han llevado a esa conclusión fáctica. Y eso es, precisamente, lo que ha hecho la Jueza de instancia, motivando expresamente su decisión, tal y como le exige también el artículo 120-3 de la Constitución, precisamente para no producir indefensión alguna (prohibida, efectivamente, por el artículo 24-1 de la propia Constitución). Otra cosa diferente es -como afirma el Letrado impugnante del recurso- que al hoy recurrente no le satisfagan aquellos hechos declarados probados o no le parezcan adecuados los razonamiento jurídicos esgrimidos por la Jueza de instancia, pero para intentar combatir los mismos el recurrente dispone -y de hecho así lo ha efectuado- de los motivos de suplicación previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - sentencia de esta Sala de 2-7-1.998; 8-3-2.018; 19-4-2. 018 y 12-4-2.019.

De hecho, en el primero de los fundamentos de derecho, la Magistrada de instancia hace alusión a ' los partes de trabajo cuadrantes semanales, nóminas del trabajador, hojas de liquidación por día de trabajo..., así como la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral '.

Y, al final del fundamento de derecho cuarto, explica exhaustivamente los motivos que le han llevado a declarar los hechos probados,' analizada la prueba en su conjunto'.

De modo que, esta Sala no aprecia infracción alguna de normas o garantías procesales que le hayan producido la indefensión exigida tanto constitucional como legalmente.

TER CERO.- En el segundo de los motivos del recurso, esta vez bajo el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el letrado recurrente solicita la supresión de los hechos probados tercero y cuarto ' pues los mismos no se apoyan en ninguna de las pruebas practicadas durante la vista oral'; añadiendo que: ' los hechos probados tercero y cuarto han sido construidos única y exclusivamente con las valoraciones reflejadas por la parte actora en su demanda'.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 , 1 y 22 de marzo de 2018 y 10-10-2.019, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006, 20.2.2007 y 15.10.2007- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental unida a los respectivos ramos de prueba de las partes, donde consta contrato de trabajo, partes de trabajo, cuadrantes semanales, nóminas del trabajador, hojas de liquidación por día de trabajo, cuentas de cada una de las empresas demandadas, así como la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral ( arts. 90 y ss de la LRJS).

A mayor abundamiento, el letrado recurrente no cita ' las pruebas documentales y periciales practicadas', que, para la revisión de los hechos declarados probados exige el artículo 193 b) citado.

Ni, como apunta el letrado impugnante del recurso, ' la recurrente ni siquiera es capaz de concretar las supuestas horas de trabajo efectivo que bajo su criterio supuestamente realizó el empleado'; cosa imprescindible -añade esta Sala- para la declaración de unos hechos probados sobre los que argumentar la decisión judicial.

Finalmente, se insiste, la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación; como ya se ha explicado con anterioridad.



CUARTO.- En el tercero y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1.561/1.995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y los artículos 30 y 34 del Convenio Colectivo para la actividad de transporte interurbano de viajeros en autobús de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2.016, 2.1017, 2.018, 2.019 y 2020.

Para una mejor comprensión del asunto debatido procede tras transcribir, en lo esencial, lo que prescriben dichos artículos.

Artículo ocho. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, o comidas en ruta u otras similares.

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8-1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los periodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8-1, los periodos distintos de las pautas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

Artículo 34. Definición de los tiempos efectivos de trabajo y tiempo de presencia.

En el cómputo de la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, entendiendo por tales a los que, en el desarrollo de su cometido, se desplazan, se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

A tal efecto, serán trabajadores móviles los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo (repostar, revisar niveles, preparación de la hoja de ruta, expedición de billetes, ayudas a los operarios de taller, etc.) o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, u otras similares.

Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista como máxima anual en este convenio para cada año -excluidos, lógicamente los tiempos de presencia-, y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35 ET .

Artículo 35.- Cómputo de la jornada de trabajo.

Además de lo indicado en el artículo anterior, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo realizando bien su trabajo normal, bien tareas relacionadas con el servicio.

Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos, y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

A título enunciativo, se estima que serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren excepto cuando el trabajador o trabajadora disponga o tenga acceso a una cama o litera.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.

c) Los períodos de espera de carga o de descarga, en los que no tenga que participar en la misma.

Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes, y se distribuirán por la empresa con arreglo a sus necesidades de organización y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo; para el cómputo de la jornada máxima anual de trabajo efectivo aquí fijada, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Se abonarán a razón del salario correspondiente a la hora ordinaria.

Para el personal que no tenga la condición de trabajador móvil, expresamente se acuerda que no podrán realizar por cada jornada de 24 horas un total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, y reconociendo las partes firmantes del presente convenio la dificultad existente para llevar a cabo un control exhaustivo de los tiempos de trabajo y de presencia, la empresa podrá establecer un plus de disponibilidad en el que se establezca la determinación de una jornada diaria global que incluya horas de trabajo y de presencia.

Este plus de disponibilidad será de las siguientes cuantías: Si el acuerdo establece jornada global de 10 horas diarias, 12 euros diarios en cada día que se le especifique al trabajador esas 10 horas como tiempo a disposición de la empresa.

Si el acuerdo establece 12 horas, 20 euros diarios en las mismas condiciones anteriores.

Por su parte el artículo 1 del citado Real Decreto 1.561/1.995, se remite a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en cuanto no se opongan a las disposiciones especiales que aquél regula. Luego es de aplicación lo dispuesto en dicha Ley en sus artículos 34 a 38, relativos al tiempo de trabajo.

Asimismo, la Disposición Adicional Primera del artículo del citado Convenio Colectivo dispone que en lo no previsto en el mismo será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.



QUINTO. - Sentado lo anterior, el motivo debe de ser desestimado.

Es obvio que, los distintos preceptos citados y transcritos consideran ' trabajo efectivo' aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando funciones propias de la conducción del vehículo u otros trabajos durante el tiempo de circulación del mismo o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo '; añadiendo el transcrito artículo 34 que dichos trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo pueden consistir ' repostar, revisar niveles, preparación de la hoja de ruta o expedición de billetes '.

Y, precisamente, eso es lo que ocurre en el caso de litis. El tiempo de espera de cinco minutos que transcurre entre el inicio y el final de cada ruta; mientras el vehículo está en espera de la hora exacta de salida fijada para cada jornada no puede ser considerado como tiempo de presencia; toda vez que el trabajador está a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, que no solo consiste en conducir, sino también en la expedición de billetes o revisión de niveles.

Mientras que el tiempo de presencia es, precisamente cuando el trabajador sí que se encuentra a disposición del empresario, pero sin prestar un trabajo efectivo; es decir, sin conducir, ni expedir billetes. Y mucho menos puede considerarse -como afirma el letrado recurrente- ' Tiempo de descanso ' durante el cual ' el conductor puede abandonar el vehículo para cuestiones personales ajenas a su trabajo, como puede ser almorzar, tomar un café o atender otro tipo de cuestiones; pero, en ningún caso, el trabajador está obligado a permanecer en el vehículo realizando ninguna actividad en favor de la empresa'.

Es un hecho notorio que en los cinco minutos que el autobús está parado entre que se bajan los viajeros y se suben los nuevos el conductor no se va a almorzar ni a tomar un café; sino que si quiere que dicho autobús salga puntual, lo que hace es inmediatamente de parar es comenzar a expedir los billetes a los nuevos viajeros uno a uno; de modo que una vez expedido el último billete pueda reiniciar de nuevo su ruta.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; y al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita procede condenar a la misma a la pérdida de la consignación y del depósito constituidos para recurrir; más a abonar al letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 €, más el IVA correspondiente; tal y como preceptúan los artículos 204 y 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vis tos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FAL LAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa AUTOBUSES METROPOLITANOS DE LA RIOJA, S. L., contra la Sentencia nº 321/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 30 de diciembre de 2020, recaída en autos promovidos por D. Jeronimo contra la recurrente y las empresas autobuses Jiménez, S. L.; Autobuses Logroño, S. A.; Logroño, S. L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidades; debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; condenando a la empresa recurrente a la pérdida de la consignación y del depósito constituidos para recurrir; más a abonar al letrado impugnantes del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0045-20, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0045-20.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.