Sentencia Social Nº 460/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2006 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00460/2006

Rec. Núm. 314/2006

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiséis de abril de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa ALPRINSA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Gabino y otro, siendo demandada ALPRINSA, S.A., sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha de 1 de febrero de 2006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1°.- Los actores D. Gabino y D. Juan Carlos , con DNI respectivamente nos. NUM000 y NUM001 , prestan servicios para la empresa ALPRINSA, S.A., con antigüedad, categoría profesional y salario/día con prorrata de pagas extras, que a continuación se detalla:

NOMBRE ANTIGÜEDAD CAT. PROFESIONAL SALARIO DÍA p/p EXTRAS

Gabino 16/02/04 al 31/05/04 CONDUCTOR 25,88 €*

01/10/04 al 31/05/05

*Correspondiente a una jornada de 6 horas/día.

Juan Carlos 01/10/04 al 22/06/05 CONDUCTOR 17,09 €*

*Correspondiente a una jornada de 3 horas/día.

2°.- La empresa demandada tiene ámbito nacional con implantación en Cantabria con centro de trabajo en San Salvador (Medio Cudeyo), tiene como actividad principal ofrecer servicio de catering para colegios durante el curso escolar, permaneciendo el resto del año sin actividad.

3°.- Los trabajadores han sido contratados por la empresa para desempeñar trabajo como conductores durante el curso escolar en los períodos siguientes:

- Gabino :

Según CONTRATO POR OBRA: 16/02/04 A 31/05/04 y

01/10/04 A 31/05/05

- Juan Carlos :

Según CONTRATO POR OBRA: 01/10/04 a 22/06/05.

4°.- En el curso escolar 2005/2006 la empresa cuenta con cuarenta y seis trabajadores, distribuidos en 30 trabajadores de carácter fijo discontinuo de los cuales uno tiene contrato de conductor y 16 trabajadores eventuales, de los cuales uno tiene contrato de conductor, por su parte esa misma empresa en el curso académico 2004/2005 tenía una plantilla de 166 trabajadores distribuidos en 118 trabajadores de carácter fijo discontinuo, de los cuales eran conductores y 48 trabajadores eventuales de los cuales 6 eran conductores.

La relación de trabajadores transportistas para el curso escolar 2003/2004 es de 7 de los cuales dos son trabajadores, fijos discontinuos y dos son trabajadores eventuales.

5°.- La Inspección Provincial de la Dirección Territorial del ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales requirió a la empresa "para que cambiase la modalidad contractual a la de fijos discontinuos, según establece el artículo 15.8 ET , los contrato e obra o servicio que antirreglamentariamente venía efectuando.

La empresa en 02-02-2005 comunicó al INEM la modificación de 101. de contratos eventuales posterioridad a la de fijos discontinuos.

6°.- En las elecciones sindicales celebradas en la empresa ALPRINSA SA. Con fecha 23/05/05 en la candidatura de CCOO fue elegido como delegado sindical D. Jose Pablo , habiendo causado baja en la empresa fue sustituido por D. Gabino En las mismas elecciones sindicales y en las mismas condiciones fue elegido inicialmente delegado sindical Dª Estíbaliz , quien habiendo sido subrogada por otra empresa se designa como siguiente de la lista a D. Juan Carlos .

Ambos intervinieron en calidad de delegados en el Comité de empresa en una reunión con la empresa el día 1 de septiembre de 2005, donde entre otras cosas se trató el llamamiento por antigüedad.

La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico comunicó dichas sustituciones en escrito de fecha de salida 8 de septiembre de 2005, no constando fecha recepción de la empresa.

7°.- La actividad empresarial comenzó el día 9 de septiembre de 2005.

8º.- El 18 de octubre de 2005 se celebró el acto de conciliación intentada SIN AVENENCIA.

9°.- La fecha de la demanda es 11 de noviembre de 2005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda deducida y declara la improcedencia de los despidos de los actores, siendo recurrida en suplicación por la empresa condenada, quien solicita tanto la revisión del relato fáctico como el análisis de las normas que se dicen infringidas, con adecuado amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Con carácter previo procede examinar la excepción -planteada por la recurrente- de caducidad de la acción de despido.

El comienzo del cómputo del plazo de la caducidad en la acción de despido suele ser problemático y depende de la casuística muy variada. En términos generales debe decirse que el día de inicio del cómputo es aquel en que efectivamente concurre el hecho extintivo, normalmente el día de entrega de la carta, a no ser que se especifique como fecha del cese otra posterior, o el día en que se comunicó el cese verbalmente; el día en que la empresa se cerró efectivamente; el día en que debía cumplirse el reingreso y este no se produjo tras la suspensión del contrato por cualquier causa: fin de excedencia, alta médica, fin servicio militar, etc.; o el día en que el trabajador tuvo conocimiento de que no era llamado a la campaña el contratado a tiempo parcial fijo discontinuo, etc.

Si los demandantes oponen que tenían la condición de fijos discontinuos y que eran llamados para prestar servicios como conductores, en la actividad de catering para colegios realizada por la demandada, cuando comenzaba el curso escolar, tenían derecho a que al inicio de cada curso se les llamase, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postulan en su demanda.

Como ha señalado esta Sala, en su reciente sentencia de 7 de abril de 2006 (Rec. 263/2006 ), tratándose de trabajadores fijos discontinuos, el despido se produce en el momento en que tuvieron conocimiento de no haber sido llamados para trabajar, momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores . En el mismo sentido se manifiesta el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores al señalar: "Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria".

Por lo expuesto, dado que a los actores no se les notificó la extinción de su contrato, el plazo de caducidad sólo puede comenzar a contarse desde que tuvieron un cabal conocimiento de su no llamamiento, con independencia de la fecha en que comenzó la actividad de la empresa; y si el servicio de comedor en los colegios comienza o, al menos, había comenzado en el año anterior, el 1 de octubre (ordinal tercero), fue el 3 de octubre de 2005, lunes, cuando los accionantes fueron conscientes de su no llamamiento. Por lo que presentada la demanda de conciliación el 7 de octubre, celebrado el acto conciliatorio el día 18 de dicho mes y formulada demanda judicial el 11 de noviembre, dejaron transcurrir 19 días hábiles, ya que los sábados se excluyen a tenor de la doctrina de unificación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2006 ); por lo que la acción de despido no ha caducado. Ello con independencia de que la actividad empresarial hubiese comenzado en una fecha anterior, dato desconocido por los reclamantes.

TERCERO.- Con adecuado encaje procesal, insta la revisión de los hechos probados. En concreto, la adición de uno nuevo, el décimo, en el que se haga constar: "D. Gabino fue invitado por la empresa a reincorporarse a su puesto de trabajo el día 7 de septiembre de 2005, lo que fue rechazado por el citado trabajador. El 14 de septiembre de 2005 la demandada contrató a otra persona para cubrir el puesto renunciado pro el Sr. Gabino ".

Para justificar dicha adición se cita el acta del juicio oral, en donde se documenta la confesión judicial del Sr. Gabino ; la testifical; los argumentos de la propia sentencia; y dos fotocopias relativas al contrato de otro trabajador.

Pues bien, de los artículos 191, b) y 194.3 de la vigente Ley Procesal Laboral y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2, no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

D) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores, el acta del juicio oral, carta de despido, certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales, certificado de empresa, declaración jurada, denuncia penal, documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes, documentos confusos, imprecisos o ilegibles, libro matrícula, informes de una agencia de detectives privados, recortes de prensa.

Es evidente pues que el motivo de revisión articulado no puede tener favorable acogida, puesto que se basa en la confesión judicial y en la prueba testifical, y respecto a la documental en la que se fundamenta no goza de idoneidad necesaria a efectos de hacer prosperar la modificación, careciendo, de otra parte, de la trascendencia suficiente para dar lugar a una modificación del sentido del fallo de la sentencia.

CUARTO.- Como infracción jurídica se denuncia la de los artículos 12.3 y 15 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 8 del Convenio Colectivo de Hostelería para Cantabria (BOC 14-10-2003 ).

Procede determinar, en primer lugar, sí en el supuesto de los demandantes, que celebraron un contrato como conductores mediante la modalidad de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, durante el curso escolar 2004-2005, la relación laboral se ha de calificar como temporal o fija discontinua.

El invocado artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , dice que: "El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido".

En atención a que los contratos celebrados por los actores se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad, se pueden calificar de parcial por tiempo indefinido.

Por otro lado, y de conformidad con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores : "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley".

Como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 (1.995,7867) y 26 de mayo de 1997 (1997, 4426), en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999, Rec. 2958/1998 (EDJ 1998/21586), "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado". Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

En el caso de autos, los contratos son en fraude de ley y la relación laboral indefinida, en atención a que se han prorrogado en el tiempo, sin que tales tareas de conductor de una empresa de catering escolar, estuvieran dotadas de sustantividad y autonomía dentro de la actividad de la empresa.

QUINTO.- Argumenta la empresa recurrente que los actores no tienen el carácter de indefinidos (fijos discontinuos) ya que no llevan años en la empresa e incumplen los presupuestos del art. 8 del Convenio Colectivo de aplicación .

Ciertamente, dicho precepto determina que tendrán la consideración de trabajadores fijos discontinuos "aquellos que realicen su actividad en temporadas y hubieran pertenecido a la empresa en años anteriores", pero añade que "También tendrán esta consideración aquellos trabajadores que se contraten en un futuro por estas empresas para actividad de las mismas características".

En consecuencia, tratándose de una empresa que realiza una actividad en temporadas (coincidente con el curso escolar), que había sido requerida por la Inspección de Trabajo para rectificar los contratos concertados, cosa que hizo con 101 de los trabajadores eventuales (ordinal quinto), y que contrató a los actores para realizar una actividad también temporal, debió reconocer tal condición a los reclamantes, como acertadamente entendió la resolución de instancia; lo que nos lleva a rechazar el motivo.

SEXTO.- Con carácter subsidiario, plantea la empresa recurrente que la fecha de efectos del despido, debe ser el 3 de octubre de 2005 y no la fijada en la sentencia, el 9 de septiembre de 2005.

Si como hemos señalado en el fundamento jurídico segundo, los actores debieron ser llamados e iniciar la prestación de servicios el día 3 de octubre, ésta es la fecha del despido y no la reseñada, coincidente con la fecha de comienzo de la actividad empresarial. En consecuencia, los salarios de tramitación se deben devengar desde dicha fecha.

La estimación parcial del recurso implica que no se haga condena expresa en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALPRINSA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santander (Autos 855/2005), el día 1 de febrero de 2006 , que revocamos en el sentido de declarar como fecha del despido de los actores D. Gabino y D. Juan Carlos , el 3 de octubre de 2005, condenando a la empresa recurrente abonar los salarios de tramitación a partir de dicha fecha, y manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación. Debiendo acreditar la empresa, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 €, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación el rollo de archivar en éste Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.