Sentencia Social Nº 460/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1983/2006 de 31 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0001983/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00460/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014895, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001983 /2006

Recurrente/s: Sebastián , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS

, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Sebastián

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000426

/2005

Sentencia número: 460/06 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta y uno de Mayo de dos mil seis,

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001983 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ROMAN GIL ALBURQUERQUE, en nombre y representación de Sebastián y el interpuesto por el letrado DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , contra la sentencia de fecha 16-11-05, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000426 /2005, seguidos a instancia de Sebastián frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total cualificada o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día 23-05-1944, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Marmolista Oficial.

SEGUNDO.- El actor inicia situación de incapacidad temporal derivada deaccidente no laboral en fecha de 09-06-2003 y alta por agotamiento de plazo en fecha de 8-12-2004.

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 21-12-2004 con el siguiente juicio diagnóstico: "Hernia Discal L1-L2 moderada. Protusiones discales lumbares discretas". En el apartado de limitaciones orgáncias y funcionales se recoge: "Discretas limitaciones osteoarticulares". Y en las conclusiones: "Nada patológico que sea susceptible de invalidez permanente en ninguno de sus grados".

CUARTO.- Por Resolución de fecha 14-02-2005 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 20-01-2005 acordó no declarar al actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

QUINTO.- Según informe pericial forense de fecha de 7-10-2004 obrante a los folios 79 a 81 de autos, que se da por reproducido se concluye que el actor como secuelas del accidente padecido en fecha de julio de 2002 presenta una reducción de la movilidad global menor del 50% a expensas de la flexión dorsal sin producir alteraciones de la deambulación y limitando las posibilidades unicamente, de realización de cuclillas.

Además de lo anterior está diagnosticiado de dos hernias discales en L1-L2 y L4-L5 y que han permanecido silentes hasta el momento actual sin requerir tratamiento continuado.

SEXTO.- La base reguladora de la invalidez que se postula para la incapacidad permanente total es de 908,75 euros y para la incapacidad permanente parcial es de 1.213,37 mensuales y fecha de efectos de 14-02-2005.

SEPTIMO.- El actor seencuentrasegún informe de vida laboral en situación de desempleo desde 13-04-2005.

OCTAVO.- Ha quedado agotada la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Sebastián contra EL INSS Y LA TGSS, en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro a la parte actora en situación de incapacidad pemanente parcial, con derecho a percibir una contidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.213,37 euros condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07-04-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-05-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial se alzan ambas partes en Suplicación y formulan cada una un único motivo con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

La Gestora en su recurso denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, según se recoge en el hecho probado quinto, el actor aqueja una reducción de la movilidad global menor del 50% a expensas de la flexión dorsal sin producir alteraciones de la deambulación y limitando las posibilidades únicamente de realización de cuclillas, limitación que no le ha comportado merma salarial, y que no acarrea el grado de incapacidad reconocido, pues no se ha probado que el trabajo de marmolista requiera habitualmente de aquella posición como sucedería con los instaladores de placas de marmol realizadas por los marmolistas.

El motivo ha de fracasar al no infringir la sentencia combatida el precepto que como tal se denunica, pues, por un lado no son de recibo los alegatos que sobre la profesión habitual del demandante aquí se hacen, en cuanto que si bien las funciones a que se refiere el juzgador "a quo" son las indicadas por el Sr. Sebastián en su solicitud y ratificadas en juicio, hemos de resaltar que a ello no hubo oposición por la recurrente que ahora sin apoyo alguno, hace surgir una profesión o una especialidad de la declarada probada, cual es, como dice la impugnante, la de cortador marmolista y que exige en eje alrededor del cual hace girar su argumentación de no ser tributario de incapacidad permanente, ante lo cual y debiendo partir del núcleo funcional asumido en la sentencia, rechazamos, como decíamos, el recurso al exigirle éste, sin duda, de la posición que no puede adoptar.

SEGUNDO: El trabajador en su único motivo denuncia la infracción del artículo 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , pues siendo notorio que la ubicación más habitual del mármol es el suelo y que incluso, en instalación en paredes hasta una altura apoximada de un metro, exige la adpción de cuclillas, no estando capacitado para tal posición, debe ser declarado afecto de incapacidad permanente total, lo que así solicita.

El motivo ha de decaer, ya que si bien es cierto que por la profesión ejercida por el actor un elevado porcentaje del global de su labor ha de llevarlo a cabo en suelos, pues es el solado o revestimiento del suelo el destino principal del mármol, para lo que al igual que en el caso de colocarlo en rodapies y, en parte, en paredes, le es preciso adoptar la posición de cuclillas, no lo es menos no sólo que en fachadas y paredes, salvo en la parte baja quizás como se dice, esto es, por debajo de un metro, en encimeras etc., y no olvidemos que las hernias lumbares están silentes, no se requiere aquella postura, sino también que ésta puede o debe alternarse con la de arrodillado cuando a poca altura o en el suelo se trabaja y, además, hemos de recordar que lo que le queda como secuela es una limitación y no imposiblidad para ponerse o permanecer en cuclillas; circunstancias que nos conducen a entender con el juzgador "a quo" que tal le supone una reducción en el rendimiento de al menos el 33%, mas no tiene entidad suficiente para impedirle el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual y, con ello, su declaración de afecto de incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), asi como el interpuesto por el letrado DON ROMAN GIL ALBURQUERQUE, en nombre y representación de DON Sebastián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº20 de los de Madrid de fecha 16-11-05 , autos nº426/05, seguidos a instancia de DON Sebastián contra INSS Y TGSS, sobre invalidez total cualificada o parcial, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1983/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.