Sentencia Social Nº 460/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2711/2006 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 460/2007

Autos 40/06

Jaén 2

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2711/06, interpuesto por Dª Marí Jose contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 9 de junio de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marí Jose en reclamación sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S. y contra S.A.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2.006 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marí Jose , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a éstos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Datos de identidad y de seguridad social.- Dª Marí Jose , nació el 11-junio-1959 y se encuentra afiliada al régimen de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

2.- Incoación del expediente administrativo.- El presente expediente administrativo para el reconocimiento de incapacidad permanente se incoó de oficio por agotamiento de la incapacidad temporal.

3.- Informe médico del EVI, informe propuesta y resolución del INSS.

En fecha 5-octubre-2005 el Equipo de Valoración de Incapacidades de Jaén emitió informe en el que consta como deficiencias mas significativas: Estenosis foraminal L-4 L-5 intervenida, signos de radiculopatía L-5 bilateral.

El día 10-octubre-2005 se dictó la propuesta-resolución, y en fecha 31-octubre-2005 INSS dictó resolución en la que se declaró que el demandante está afecto a una invalidez permanente total.

4.- Reclamación del demandante.- Disconforme con tal resolución, la parte actora, interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

5.- Secuelas y lesiones que presenta el demandante.

El actor presenta como lesiones y dolencia actuales:

Estenosis foraminal L-4 L-5 intervenida, signos de radiculopatía L-5 bilateral, que le suponen un menoscabo de esfuerzo en columna lumbar menoscabo de marcha y bipedestación mantenida.

6.- Base reguladora.- La parte actora ha cotizado el período exigido para disfrutar de la pensión que interesa. El salario real es de 19.799,76 euros/año.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Marí Jose , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el S.A.S. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que rechazaba la demanda por la que la actora postulaba le fuese reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta, superior a la IPT en que ha sido encuadrada, se alza ésta en recurso que, en un primer motivo, pretende la modificación del ordinal quinto de los Hechos Probados al que, con apoyo en los informes periciales obrantes a los folios 74 y 79 a 88 de los autos le ofrece la siguiente redacción:

"Quinto.- Secuelas y lesiones que presenta la demandante.

La actora presenta como lesiones y dolencias actuales:

Estenosis foraminal L4-L5 intervenida; radiculopatía intensa, crónica y progresiva L5 bilateral; que le suponen un menoscabo de esfuerzo en columna lumbar, menoscabo de marcha y de bipedestación y sedestación mantenidas.

La actora es alérgica a AINES, Nolotil, Fiorinal codeína, Dolalgial, Toradol, Espidifen y Estreptomicina".

Coincide, en gran parte, dicho texto con el que redacta el Juzgador de Instancia sin que los informes que cita evidencien, por otra parte, el error del juzgador al consignar su probanza. Por otro lado, los medicamentos a los que es alérgica quien acciona no tienen mayor importancia desde el momento que la industria farmacéutica está capacitada y le ha sido posible proporcionar tratamientos sustitutivos. Esto incide en lo que es doctrina de la Sala en materia de revisión de hechos probados que, como es sabido, ha mantenido que éstos adquieren especial relevancia en el proceso laboral dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral . Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Pero, esa excepcionalidad en la modificación fáctica va más allá por cuanto, para que puedan revisarse los hechos tenidos como probados, se hace preciso, según constante Jurisprudencial, que tal adición, supresión, o modificación en suma, sea relevante en el resultado de la litis de tal forma que, si aquella no influye en la resolución, no hay por qué alterar los hechos probados (ss Sala de 20-3-91 y 3-4-91 ). Ello es lo que sucede en éste supuesto por lo que, en consecuencia, el relato histórico ha de quedar inalterado.

SEGUNDO.- Denuncia quien recurre, por correcta vía procesal, la infracción del Art. 137.5, de la LGSS . Pues bien, definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989, que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, ha de concluirse en lo desacertado del reproche que se hace a la resolución judicial. La actora, con secuelas tales como: "Quinto.- Secuelas y lesiones que presenta la demandante.

La actora presenta como lesiones y dolencias actuales: Estenosis foraminal L4-L5 intervenida; radiculopatía intensa, crónica y progresiva L5 bilateral; que le suponen un menoscabo de esfuerzo en columna lumbar, menoscabo de marcha y de bipedestación y sedestación mantenidas. La actora es alérgica a AINES, Nolotil, Fiorinal codeína, Dolalgial, Toradol, Espidifen y Estreptomicina.", no está imposibilitada para llevar a cabo actividades que, diferentes a las que eran su profesión habitual de auxiliar de enfermería, den cauce a sus existentes, aunque limitadas, posibilidades laborales. Esta Sala, de forma reiterada, tiene declarado que, la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta, si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil, de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, lo que no es el caso que se nos plantea. Doña Marí Jose puede llevar a cabo quehaceres sedentarios, más livianos o que requieran menos esfuerzo que los precisos para su ocupación habitual, es decir, aquellos que no precisen de esfuerzo sobre columna lumbar ni requieren marcha o bipedestación mantenida y, siendo ello así, es acertada la solución del Juzgador de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Jose contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 9 de junio de 2.006, en Autos seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INVALIDEZ contra I.N.S.S., T.G.S.S. y contra S.A.S., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.