Sentencia Social Nº 460/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3778/2007 de 17 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 3778/07

RMR

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. J. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a diecisiete de marzo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.

Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

sentencia

En el recurso de Suplicación núm. 3778/07, interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Gema en reclamación de INCAPACIDAD, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 847/06 sentencia con fecha 29 de marzo de 2007, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO: La demandante nació el día 29 de octubre de 1958.- SEGUNDO: Su profesión es empleada de hogar y la base reguladora es de 495,95 euros/mes.- Sus tareas profesionales son: Esfuerzos físicos o moderada continuados pero de intensidad leve o moderada. Usual bipedestación.- TERCERO: El informe del EVI de fecha 17 de julio de 2006 reconoce estas dolencias y limitaciones: Cervicoartrosis con hernia discal central C5 -C6 sin compromiso radicular. Asma bronquial moderado. Síndrome fibromiálgico. Síndrome de túnel carpiano bilateral sin intervenir. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Pruebas funcionales respiratorias dentro de la normalidad (04/2006. Algias miofasciales sin repercusión funcional significativa.- CUARTO: La Sentencia de este Juzgado de 18 de febrero de 2005 reconoció Incapacidad Permanente Total, sobre dictamen de 2 de agosto de 2004. La Sala la revocó el 3 de febrero de 2006 porque el asma era moderada, porque la distimia y fibromialgia no producían incapacidad, tal y como ya se declaró en la Instancia, al igual que codos, cadera y rodillas.- QUINTO: Es de resaltar que en 2004 el Informe Médico de Síntesis declaraba que balance articular y muscular eran conservados y en conclusiones: en procesos agudos Incapacidad Total y ahora: Evitará cargar pesos y realizar esfuerzos físicos sostenidos y ambientes pulvígenos o con humo. Mantiene dolencias consideradas no incapacitantes por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (S. 02/2006 ).- SEXTO: La demandante padece las dolencias: asma moderada con disnea o medianos esfuerzos, y con menor porcentaje de capacidad que en 2004; la hernia discal C5-C6 provoca profusión y la C6 -C7 también; la fibromialgia tiene 14 puntos dolorosos y precisa férulas nocturnas para el carpo. También padece algias miofasciales. Epicondilitis en ambos codos, trocanteritis cadera derecha incipiente, gonartrosis bilateral. Periartritis escapulo-humeral derecha. Lumbalgias de repetición."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimo la demanda formulada por Dª Gema , contra el INSS, declarando a aquélla en Incapacidad Permanente Total para empleada de hogar con la base de 495,95 euros y efectos económicos desde 17-07-06".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la Entidad Gestora demandada con la sentencia de instancia que estima la petición deducida en el escrito rector y declara a la actora -empleada de hogar- en invalidez permanente total, se alza en Suplicación para pedir la revisión de los hechos declarados probados y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada tiene por objeto la modificación del ordinal sexto de la resolución recurrida para que se sustituyan las lesiones recogidas por las siguientes: "asma bronquial moderada; hernia discal C5-C6 de predominio izquierdo en un disco que protuye anteriormente, aunque sin evidencia radiológica de compromiso radicular significativo, profusión discal C6-C7, incipiente gonartrosis bilateral, periartritis escapulo-humeral derecha, epicondilitis en ambos codos, lumbalgias de repetición, síndrome del túnel carpiano bilateral, trocanteritis de cadera derecha; síndrome del túnel carpiano bilateral, trocanteritis de cadera derecha; síndrome fibromiálgico".

Pretensión que no ha de prosperar en este caso, pues es doctrina reiterada por la Sala que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia, haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L ., hace constar en la relación de hechos probados el diagnóstico y la calificación que aparecen recogidos en los informes de especialistas de la sanidad pública, como son el Servicio de Neumología, Reumatología y Traumatología del SERGAS, en dónde fué atendida la demandante.

SEGUNDO.- En el examen del derecho aplicado denuncia la parte recurrente, al amparo del artículo 191 c) de la L.P.L ., la infracción por aplicación inadecuada del artículo 137.4 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2346/1969 de 25 de septiembre , por el que se regula el Régimen de Empleados de Hogar; alegando que a la vista de las dolencias acreditadas, tras la modificación propuesta en el motivo anterior, parece evidente que el estado clínico de la actora no es constitutivo de incapacidad permanente total para la profesión de empleada de hogar.

Según el inalterado hecho probado sexto de la resolución recurrida las dolencias padecidas por la demandante consisten en: "asma moderada con disnea o medianos esfuerzos, y con menor porcentaje de capacidad que en 2004; la hernia discal C5-C6 provoca profusión y la C6 -C7 también; la fibromialgia tiene 14 puntos dolorosos y precisa férulas nocturnas para el carpo. También padece algias miofasciales. Epicondilitis en ambos codos, trocanteritis cadera derecha incipiente, gonartrosis bilateral. Periartritis escapulo-humeral derecha. Lumbalgias de repetición".

Nuestro sistema se caracteriza por configurar la contingencia de incapacidad permanente, en función del efecto incapacitante de las dolencias en relación con la actividad laboral que se desempeña, debiendo atenderse a criterios tales como si para el desarrollo de la profesión se precisan o no esfuerzo físico en su ejecución y con qué intensidad, o si requieren, en cambio especiales habilidades a tal fin, como algo esencial y determinante para calibrar el impedimento. Puestas en relación las dolencias descritas con las tareas propias de una empleada de hogar, cuyo desempeño supone esfuerzos de mediana intensidad a desarrollar en ambientes pulvígenos, constantes sobrecargas en la columna y repetidos movimientos mecánicos, con afectación de la zona cervical y lumbar lumbar; hemos de convenir que la actora, dada el asma moderada con disnea a medianos esfuerzos, la afectación en columna cervical y lumbar, la fibromialgia y la epicondilitis en ambos codos, no está en condiciones de realizar las labores propias de su profesión habitual, dadas las limitaciones orgánicas y funcionales que dichas lesiones le provocan.

En consecuencia al haberlo entendido así la sentencia de instancia es procedente la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dña. Maria Carmen Garcia Sanchez, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Ferrol, en el procedimiento 847/06 sobre invalidez, seguido a instancia de Dña. Gema , confirmando integramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.