Sentencia Social Nº 460/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3237/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 3237/15 - FS SENTENCIA Nº 460/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 17 DE FEBRERO DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.460/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 810/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda Victoriano por Pablo contra INSS,TGSS Y MUTUA MAZ sobre INVALIDEZ se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/03/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. Don Pablo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1975, está afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de propietario y montador de muebles de cocina.

SEGUNDO. El demandante el 12 de noviembre de 2008 sufrió un accidente de tráfico, causando baja médica con el diagnóstico de policontusionado, siendo atendido por la Mutua Maz , y dado de alta por la Inspección el 19 de febrero de 2009, e impugnada judicialmente dicha alta, se dictó por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en los autos 479/09 sentencia en fecha 9 de septiembre de 2010, revocándose el alta médica y condenando a la Mutua Maz a abonar al actor las prestaciones económicas por Incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, desde el alta hasta su total recuperación , sobre una base reguladora de 27,24 euros. Dicha sentencia, que es firme, obra en autos y se da por reproducida.

TERCERO. A instancias del demandante se inició expediente administrativo de incapacidad permanente, emitiéndose informe de valoración médica el 4 de abril de 2013. El resultado de la exploración por el médico evaluador fue el siguiente: Estado General: Bueno. Estado nutrición: Adecuado. Oído: Buen nivel conversacional. Aparato respiratorio: buen murmullo vesicular sin ruidos patológicos. Aparato circulatorio: Tonos cardiacos rítmicos a buena frecuencia sin soplos audibles. Aparato digestivo: Abdomen blando, sin masas ni megalias palpables. Aparato locomotor: Marcha normal, inclusive punta-talón. Dolor referido a la palpación de apófisis espinosas dorsales. Flexión lumbar limitada en últimos grados, con DDS:36 cms. Movilidad osteoarticular global y balance muscular conservados, salvo en MSI con antepulsión y abducción limitadas a 140º y rotaciones limitadas en últimos grados. No contracturas ni amiotrofias significativas. ROT presentes. Maniobras de Lasegue positivas a 60º en MID. Resonancia Nuclear Magnética: C. dorsal y c. lumbar: Acuñamiento vertebral dorsal en relación con hernias de Schmorl y degeneración discal L5-S1 con protusión discal más significativa hacia el lado dcho. respectivamente. Fecha:20-09-2011 Centro: CEDICO.

Otras Exploraciones: Teletermografía digital infrarroja: Contractura y probable contractura en parespinal lumbar y paraespinal dorsal respectivamente y afectación y probable afectación de raíz L5 dcha. y S1 izda. Respectivamente. Fecha: 28-09-2011 Centro: Antonio Carrascal, C. y Ambrosio Hernandez, A.

Sistema Nervioso: Realiza marcha en tándem. Romberg negativo.

Electromiograma: MMII: Ligera radiculopatía L5 dcha, con discretos signos de denervación activa en tibial anterior y pedio dchos, indicando ligera pérdida axonal aguda y sin hallazgos de cronicidad en la actualidad. Fecha:22-09-2011 Centro: Aldebaran.

Otras Exploraciones: Estudio del Equilibrio: No nistagmo ni signos de vértigo. El estudio mediante posturografía muestra un equilibrio normal. Audición normal. Fecha: 14-09-2011 Centro: DR. Manuel González Revuelta'.

TERCERO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 10 de abril de 2013 se elaboró dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente, reconociéndose como cuadro clínico residual 'Protusión discal L5- S1. Hernias de Schmorl dorsales', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'No se puede valorar el menoscabo'.

CUARTO. La Dirección Provincial del INSS denegó con fecha 10 de abril de 2013 la prestación de Incapacidad Permanente por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones y por no hallarse al corriente en el pago de cuotas exigibles en la fecha del hecho causante de la prestación.

QUINTO. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa expresamente desestimada el 18 de junio de 2013.

SEXTO. Padece el actor las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: cervicoatrosis, Enfermedad de Scheurmann torácico, presentando cifosis y dolor torácico sin déficit neurológico, y cambios degenerativos a nivel L4, L5, S1, con protusión del disco L5-S1 que produce de forma ocasional lumbociatalgias derechas.

Tales padecimientos le limitan para llevar a cabos actividades que supongan requerimientos importantes de columna dorsal.

SÉPTIMO. El 26 de junio de 2012 la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía reconoció al demandante un grado de discapacidad del 39% estableciéndose una puntuación por factores sociales complementarios de 7. En octubre de 2010 tenía reconocido un grado de minusvalía del 36%

OCTAVO. La base reguladora mensual de la prestación asciende, según resulta del informe de bases de cotización obrante en el expediente administrativo, a 628,31 euros, hallándose el actor al corriente de sus obligaciones.

NOVENO. Por Resolución de la TGSS de 5 de diciembre de 2014 se estimó el recurso de alzada interpuesto por el actor, rectificando a 30 de noviembre de 2008 la fecha real y de efectos de baja en el RETA, anulando la deuda correspondiente a periodos de descubierto posteriores a noviembre de 2008. Dicha resolución figura obrante a los folios 178 y 179, y se da por reproducida.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pablo que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor en solicitud de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual; y frente a la misma se alza aquel en suplicación, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Con el indicado sustento adjetivo, postula el actor, sin especificar el precepto o preceptos impugnados, el reconocimiento de una incapacidad en grado de total o subsidiariamente parcial, por entender básicamente que los padecimientos consignados en el relato fáctico le limitan para llevar a cabo actividades que supongan requerimientos importantes de columna dorsal.

Aun cuando el art. 196 de la Ley Reguladora de la jurisdicción obliga al recurrente a citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando en todo caso, la pertinencia y fundamentación de los motivos, y que en el presente supuesto, ningún precepto legal invoca el recurrente, entendemos, en aras a salvaguardar escrupulosamente la tutela judicial efectiva, consagrada constitucionalmente ( art. 24 CE ), que de la atenta lectura del recurso se infiere que se está postulando el reconocimiento para el actor, recurrente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual ( art. 137.4 LGSS ), O subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial ( art. 137.3 LGSS ), señalando, en síntesis, que las patologías y alteraciones existentes ocasionan la pérdida de capacidad física para realizar actividades que exijan carga funcional moderada de columna dorsolumbar, como aquellas que impliquen carga o transporte o impulsión de objetos pesados, movilización forzada o repetida de columna dorsolumbar, flexiones repetidas o mantenidas de columna dorsolumbar, bipedestación prolongada, deambulación por terreno irregular, esfuerzos físicos con realización de maniobra de valsalva. Y señala que si ponemos en relación las dolencias descritas con la profesión de montador de cocinas, que exige coger pesos muy elevados, forzar constantemente la columna dorsal para levantar y trasladar los muebles, subirlos por las escaleras, y colocarlos en alto, el actor sería acreedor de la incapacidad interesada. Defiende que dicha patología es crónica e irreversible, y que ello hace acreedor al actor de la incapacidad permanente total que postula; y subsidiariamente de la parcial.

TERCERO.-Centrado así el objeto del debate, hemos de recordar que la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

En el supuesto aquí contemplado, al actor se le deniega la Invalidez, por el INSS por considerar que no se puede valorar el menoscabo, señalando que no existen hallazgos de cronicidad en la actualidad.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el actor padece la clínica descrita en el ordinal sexto; que le ocasiona limitación para llevar a cabo actividades que supongan requerimientos importantes de columna dorsal.

Habida cuenta el carácter profesional que presenta la invalidez en nuestro sistema de seguridad social, hemos de poner en relación tales dolencias y limitaciones, con la profesión habitual del actor, de propietario y montador de muebles de cocina, autónomo. Efectivamente, dicha profesión incluye la gestión comercial y venta de tales muebles, visitas a exposiciones y proveedores, visitas a los clientes para medir la superficie donde va a colocar los muebles, y finalmente podrá requerir el montaje de dichos muebles de cocina.

Entiende la sentencia de instancia que las dolencias orgánicas que sufre el actor no presentan una gravedad tal como para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión de montador de cocinas, afiliado al RETA, entendiendo que dicha profesión no exige realizar esfuerzos físicos incompatibles con dichas dolencias. Y resuelve además que tampoco puede prosperar la petición subsidiaria, al no alcanzar en el momento presente los padecimientos, un grado de intensidad tal que interfiera en el rendimiento profesional de forma apreciable.

Efectivamente, y aclarando que algunas de las tareas referidas pueden exigir esfuerzos físicos, sobre todo en miembros superiores, lo cierto sin embargo, es que las dolencias que padece el actor tan solo le impiden aquellas tareas que supongan requerimientos importantes de columna dorsal.

Se reconoce por el médico evaluador, que en el momento de la exploración presentaba signos agudos de radiculopatía en miembro inferior derecho que justificaba el menoscabo, tratándose sin embargo de un proceso en curso de su evolución, y sin hallazgos de cronicidad; y en el mismo sentido, el Informe del médico forense de 2-03-15, al que se remite la sentencia de instancia, en su fundamentación jurídica, señala que el actor presentaba en la exploración un dolor crónico dorsal estabilizado y en tratamiento, con cambios degenerativos a nivel lumbar, que producen crisis de reagudización de la sintomatología; estando limitado para realizar actividades que requieran importantes requerimientos de columna lumbar.

Razona la sentencia recurrida, que en un previo expediente de incapacidad permanente, en el que ya se valoró la columna lumbar y dorsal del actor, se desestimó la pretensión, por entender que los padecimientos que presentaba el actor muy similares a los presentes, no permitían que este pudiera ser acreedor de los grados invalidentes postulados, al resultar la marcha normal, la movilidad de la columna conservada, sin que consten contracturas, atrofias musculares, aunque sí una ligera radiculopatía L5 derecha.

Dicha sentencia fue confirmada por la de esta Sala de lo Social de Sevilla, de 7-02-13 , que se pronunciaba en estos términos:

'..................., las lesiones del demandante que afectan a la zona lumbar de la columna son de carácter discreto y sin hallazgos de cronicidad. Por su parte, la hipoacusia es leve y únicamente se padece en un oído. Con la patología descrita no es posible estimar la pretensión del recurrente, dado que la levedad de la misma no lo limita de forma relevante para el ejercicio de la profesión de montador de cocinas. Tampoco influye de forma relevante en el rendimiento en el trabajo, dada su poco significativo impacto en la funcionalidad del trabajador, razón que excluiría a éste también del tipo legal previsto para el grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, el cual se define en el art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal , como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.'

En el momento actual, si bien constan mayores dolencias a nivel articular, lo cierto es que las limitaciones objetivadas no tienen entidad suficiente para determinar un grado de incapacidad permanente, resaltando a este respecto, que no existen hallazgos de cronicidad; lo que impide hablar de secuelas objetivas previsiblemente definitivas; siendo éste uno de los requisitos esenciales para determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados; Sin perjuicio de que el actor sea tributario de períodos de Incapacidad temporal, en los momentos en que existan reagudizaciones de la clínica que padece.

Abunda en esto el hecho de que no resultó acreditado un déficit en el rendimiento habitual del actor; recordando a este respecto que estamos ante un trabajador autónomo que puede servirse en el desempeño de su actividad, de empleados que realicen las tareas más duras o los esfuerzos físicos más importantes en los que él tiene mayor dificultad.

Corolario de lo anterior, es la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia de fecha 10/03/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre INVALIDEZ formulada por Pablo contra INSS Y TGSS, MUTUA MAZ debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 17 DE FEBRERO DE 2016