Sentencia SOCIAL Nº 460/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0043023

Procedimiento Recurso de Suplicación 224/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Procedimiento Ordinario 993/2015

Materia: Materias laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 224/17

Sentencia número: 460/17

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a doce de mayo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 224/17 formalizado por la Sra. Letrada Dª. YOLANDA CORCHADO GÓMEZ en nombre y representación de Dª Tamara , Dª Coro , y Dª Mónica contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 22 de noviembre de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 993/15, seguidos a instancia de las recurrentes y Dª Angustia frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, en reclamación por derecho, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados en su redacción dada por auto de aclaración de 22 de noviembre de 2016 :

'PRIMERO.- Las demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandada en virtud de diversos contratos de trabajo temporales como Tripulantes de Cabina de Pasajeros:

Dª Tamara :

-Contrato eventual desde el 20-5-04 hasta el 19-11-04.

-Contrato eventual desde el 1-6-05 hasta el 30-11-05.

-Contrato eventual desde el 26-5-07 hasta el 25-11-07.

-Contrato eventual desde el 27-5-08 hasta el 26-11-08.

-Contrato eventual desde el 15-1-10 hasta el 14-7-10.

-Contrato eventual desde el 15-1-11 hasta el 14-7-11.

-Contrato eventual desde el 18-2-12 hasta el 17-8-12.

-Contrato eventual desde el 9-3-13 hasta el 8-9-13.

-Contrato de interinidad desde el 21-6-14 hasta el 30-11- 14.

-Contrato eventual desde el 3-12-14 hasta el 1-6-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó hasta ser a tiempo completo.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Coro :

-Contrato eventual desde el 11-4-15 hasta el 10-10-05.

-Contrato eventual desde el 13-4-06 hasta el 12-10-06.

-Contrato eventual desde el 5-11-07 hasta 4-5-08.

-Contrato eventual desde el 6-11-08 hasta el 5-5-09.

-Contrato eventual desde el 10-5-10 hasta el 9-11-10.

-Contrato eventual desde el 11-5-11 hasta el 10-11-11.

-Contrato eventual desde el 15-9-12 hasta el 14-3-13.

-Contrato eventual desde el 5-12-13 hasta el 4-6-14.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó. Con fecha 15-3-16 la jornada pasa a ser completa.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Angustia :

-Contrato eventual desde el 14-8-08 hasta el 13-2-09.

-Contrato eventual desde el 15-8-09 hasta el 14-2-10.

-Contrato eventual desde el 5-4-11 hasta el 4-10-11.

-Contrato eventual desde el 16-6-12 hasta el 15-12-12.

-Contrato eventual desde el 16-6-13 hasta el 15-12-13.

-Contrato eventual desde el 13-1-15 hasta el 1-6-15.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8; en principio se pactó con un periodo de actividad de 101 días anuales y posteriormente se aumentó a 270 días. Luego se le ofreció la jornada completa pero la rechazó.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

Dª Mónica :

-Contrato eventual desde el 7-6-06 hasta el 6-9-06.

-Contrato eventual desde el 2-10-07 hasta el 1-4-08.

-Contrato eventual desde el 3-3-09 hasta el 2-9-09.

-Contrato eventual desde el 19-9-10 hasta el 18-3-11.

-Contrato eventual desde el 3-10-11 hasta el 2-4-12.

-Contrato eventual desde el 11-12-12 hasta el 10-6-13.

-Contrato eventual desde el 1-4-14 hasta el 30-9-14.

-Contrato indefinido a tiempo parcial desde el 2-6-15, con nivel salarial 8; en principio se pactó con un periodo de actividad de 180 días anuales y posteriormente se aumentó a 270 días. Posteriormente fue despedida y en conciliación fue readmitida pactándose un nivel salarial 8 subnivel 2.

En muchos de los periodos de inactividad en AIR EUROPA, la trabajadora ha prestado servicios en otras empresas y ha percibido prestación por desempleo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la denuncia presentada por la sección sindical del Sindicato Unión Sindical Obrera, sector de Transporte Aéreo ante la Inspección de Trabajo, se requirió a la empresa con objeto de que transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores a que se refería la denuncia, con categoría de Tripulantes de Cabina y contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica.

Ante ello y tras varias reuniones, mediante escrito de fecha 13-5-15 la empresa propone a la Inspección de Trabajo, con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento, no incumplir el Convenio y potenciar al máximo la creación de empleo estable en la empresa y en el país, que la empresa ofrecería un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el orden de ofrecimiento por el número 1 del escalafón, precisando un plazo de 6 meses desde la última contratación temporal.

La Inspección de Trabajo anotó en el Libro de Visitas que considera que dicho compromiso en dichos términos constituye cumplimiento del requerimiento., quedando pendiente que la empresa acredite la ejecución de dicho compromiso.

TERCERO.- El III Convenio Colectivo establece en su Disposición Transitoria 4ª, la ampliación a los 400 primeros del escalafón, a una jornada de 180 días, y en el artículo 6.8 se crean tres subniveles en el nivel retributivo 8.

CUARTO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las demandas formuladas por Dª Tamara , Dª Coro , Dª Angustia Y Dª Mónica contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en las demandas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandantes referidas formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de febrero de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de abril de 2017 señalándose el día 10 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen las trabajadoras recurso de suplicación contra sentencia de 2-11-16 del Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Madrid , aclarada por auto de 22-11-16 , que desestimó sus demandas tendentes a que se les reconozca una relación laboral indefinida y a tiempo completo desde el primero de los contratos, con reconocimiento de escalafón y nivel contributivo que ello conlleva, destinando el motivo inicial a la adición de un nuevo hecho probado, al objeto de constatar en el año 2014 la plantilla de Tripulantes de cabina de pasajeros con contratos temporales eventuales era en la empresa demandada de 1.546 trabajadores, mientras que la de no temporales a tiempo completo de 2.461 trabajadores, revisión que deviene inocua e irrelevante a los efectos del reconocimiento del derecho pretendido, por lo que declina.

SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia infracción del art. 15.3 ET y 3.2 del II y III Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de la empresa demandada, así como doctrina judicial asociada, aduciendo, en esencia, no se ha producido una interrupción relevante superior a los tres años en ninguno de los contratos por ellas suscritos, por lo que no se ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo del que parte la sentencia recurrida, debiéndose reputar sus contratos como indefinidos a tiempo completo desde el primero en cuanto celebrados fraudulentamente.

La censura jurídica declina, por una parte, en armonía con las sentencias del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de 7 de octubre de 2016, en los recursos 442/2016 y 504/2016 , al abordar idéntica cuestión a la aquí controvertida relativa a la naturaleza de la relación laboral de los tripulantes de cabina de Air Europa que, las demandantes, suscribieron distintos contratos temporales eventuales, y que ante el requerimiento de la Inspección de Trabajo suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial.

Así, en la Sentencia de este TSJ de 7 de octubre de 2016, rec. 442/2016 , se razona que:

' (...) Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de ' Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa.

La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) como el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que ' se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento '.

Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales.

(...) El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14 ), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio (RTC 1981, 22) [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre ( RTC 2011 , 205) , FJ 3 ; 160/2012, de 20 de septiembre ( RTC 2012 , 160) , FJ 7 ; 45/2014, de 07/Abril ( RTC 2014 , 45) , FJ 3 ; 51/2014, de 07/Abril ( RTC 2014 , 51) , FJ 3 ; 60/2014, de 05/Mayo (RTC 2014, 60) , FJ 3 ; y 156/2014, de 25/Septiembre (RTC 2014, 156) , FJ 4), las que siguen: a).- Que «... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello». b).- Que lo propio del juicio de igualdad es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) , FJ 10] y, de otro, que «las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso» [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ( RTC 1986 , 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo ( RTC 1987 , 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 3] ( STS 20/01/15 (RJ 2015, 2016) -rcud 401/14 -)'.

En el caso presente el término relacional con el que quiere compararse el recurrente para exigir que su jornada se transforme en jornada completa son los trabajadores que accedían a la condición de indefinidos antes de la entrada en vigor del III convenio colectivo de ' Air Europa'.

Este argumento entendemos no da apoyo a la tesis del trabajador, por varias razones.

La primera obedece a que el presupuesto de hecho del que él parte (conversión automática de contrato temporal a tiempo parcial en contrato a jornada completa desde el momento en que se adquiría la condición de fijo) no ha sido acreditado, conforme resulta de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

La segunda razón trae causa del recto entendimiento del principio de igualdad visto desde el prisma de la evolución normativa por la que se regula una misma situación. Procede recordar en torno a este extremo la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, haciendo cita a tal efecto del auto 306/08 , que se apoya en previas resoluciones para mantener:

'En fin, como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras )'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar '.

Obvio es decir que la doctrina que acaba de reseñarse no sólo resulta aplicable al supuesto de sucesión de normas heterónomas sino también a la de normas de convenio, de ahí que debamos detenernos en el examen de algunas de las novedades introducidas en la regulación de la relación laboral de los tripulantes de cabina de ' Air Europa' a raíz de la entrada en vigor del III convenio de empresa.

(...) Antes de esa entrada en vigor no existían reglas específicas de convenio conforme a las cuales los trabajadores temporales adquirían la condición de fijos. Esta situación cambió a partir de dicha norma convencional. Ésta fue suscrita el día 1 de junio de 2015, si bien su publicación se produjo en el BOE de 20 de julio de 2015. Dentro de ella destacamos las siguientes previsiones convencionales:

Artículo 1.3 Ámbito temporal y denuncia.

' El presente Convenio tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2016, excepto para aquellos temas concretos en que de manera expresa se dispongan vigencias distintas. Será prorrogable tácitamente por periodos de doce meses a partir de la finalización de la vigencia del mismo, si con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento no hubiera sido expresamente pedida su revisión, por cualquiera de las dos partes, mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte y a la autoridad laboral.

Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, continuará la vigencia normativa del mismo '.

Artículo 3.2.1 Ordenación del personal.

'Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

En aplicación de estas nuevas previsiones quedó establecido que el escalafón de trabajadores indefinidos estaría constituido por quienes tuvieran esa condición el 30 de mayo de 2015 seguidos de quienes la adquirieran a partir del 1 de junio de 2015 como consecuencia de la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial.

Esta nueva regulación trae causa de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo de las que dan cuenta los hechos declarados probados octavo a decimoquinto, que, brevemente sintetizados, nos permiten decir que, habiendo advertido el citado Organismo que ' Air Europa' suscribía contratos temporales que en realidad no tenían tal carácter, procedía considerarlos indefinidos. Debiendo la empresa actuar en consecuencia, procedía coordinar dos perspectivas: por un lado, dar cumplimiento a dicho requerimiento (que sólo afectaba a una parte de los trabajadores temporales de su plantilla: los que habían formulado denuncia); por otro, aplicar el convenio (según el cual el acceso a la condición de indefinidos se hace por orden de escalafón, de forma que anteponer el nombramiento como indefinidos de los trabajadores afectados por el requerimiento de la inspección podía suponer darles preferencia respecto a quienes ocupaban mejor posición según convenio). Ante esta tesitura la empresa decidió ofrecer a todos los trabajadores temporales la conversión de sus contratos en indefinidos a tiempo parcial, conforme a las previsiones del propio convenio.

Al respecto la disposición transitoria cuarta del III convenio estableció normas concretas sobre el orden de integración de trabajadores temporales en el escalafón de fijos, reglas referidas a la jornada que debían realizar estos trabajadores así como a las consecuencias derivadas de la falta de aceptación de esa jornada pactada:

' Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

Así pues, queda claro el alcance de lo pactado en convenio: todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal.

El ofrecimiento de la empresa al actor al ofrecerle un contrato a tiempo parcial se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa'.

TERCERO.- Añade a continuación la meritada sentencia de 7 de octubre de 2016 que:

'El art. 12. 4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía:

'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET , lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo.

Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas ' que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades '. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4. ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que ' ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.eET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c)ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014 (RJ 2014, 2970) , rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014 (RJ 2014, 5314) , rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 (AS 2013, 1735) , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos '

En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET . En concreto, lo dicho al respecto en esa sentencia fue: ' la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2. ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación'.

También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza ' cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014 -rco 165/2013 (RJ 2014, 4385) Pleno y 24-febrero-2015 -rco 165/2014 (RJ 2015, 1010) Pleno'.

Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de ' Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal.

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11 ).

CUARTO.- Por otra parte, aun cuando conviniéramos con las recurrentes que no se ha roto la unidad esencial del vínculo en una relación que, en todo caso, es de fijo discontinuo, lo que no se puede pretender es que se les reconozca una antigüedad a todos los efectos desde el primer contrato, incluyendo así los periodos de tiempo no trabajados, debiéndose recordar, como ya dijo esta Sección de Sala en sentencia de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que 'no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada'.

QUINTO.- Además, y como señala la reciente sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 23-3-2017, rec. 658/2016 , del Pleno:

'El vínculo laboral de los actores se incardina en una específica normativa convencional que tiene la fuerza vinculante que le es propia conforme al artículo 37.1 de la Constitución Española y el artículo 3.1.d) y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , normativa convencional que impide considerar como relación laboral inicial la derivada del contrato firmado en aplicación del convenio colectivo vigente, en cuanto el mismo parte de una vinculación laboral previa, contemplada en el convenio anterior, y que se tiene en cuenta precisamente a efectos de antigüedad en el escalafón y en el nivel salarial, como hemos visto. De hecho es este vínculo previo el que tuvimos en cuenta para no considerar acto extintivo unilateral de la empresa la presentación de los contratos a los trabajadores, pues se trataba de una exigencia convencional dirigida a precisar los derechos contractuales de los trabajadores que integraban el extinguido escalafón de eventuales. No era pues un acto de negación de la relación laboral y por tanto tampoco puede considerarse como iniciador de la misma, desconociendo y dejando sin efecto los servicios prestados a la empresa con anterioridad. Por ello y como dijimos en la sentencia, la negativa a la firma del contrato no constituía despido (lo sería, en su caso, la no llamada posterior, o sea el desconocimiento de la relación discontinua irregular previa) y por ello se han considerado legítimos los contratos referidos. De hecho la empresa va contra sus propios actos y contra las previsiones del convenio al pretender una antigüedad 'a efectos indemnizatorios' como la que es objeto de su petición principal pero, por razones similares, tampoco es admisible la segunda petición en la que se argumenta en base a un criterio jurisprudencial, normativamente complementario y que supone la falta de una previsión normativa que aquí no acaece. En efecto, no tiene sentido bosquejar en el impreciso alcance de la casuística aplicación jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo entre contratos temporales con intervalo temporal, mayor o menor, entre ellos, cuando existe una normativa convencional que la contempla y regula de modo preciso y más favorable para los trabajadores y que considera que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo (vínculo que evidencia la incorporación a un escalafón que determina no sólo el derecho a ser llamado con preferencia sino también a ser promocionado al escalafón de fijos, a ser formado, etc....) se necesita que 'medien más de tres años entre contratos' por lo tanto la petición subsidiaria pretende desconocer precisamente las características de la unidad esencial del vínculo que establece la normativa convencional. La especificidad del vínculo que atiende a periodos trianuales tampoco es compatible con la mera referencia a la primera contratación pues, siendo la antigüedad, como hemos referido, un concepto plural función del específico efecto jurídico que se busque, a los efectos indemnizatorios de los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , o sea, para determinar el 'año de servicio' prorrateable por meses si se trata de periodos inferiores a un año, es evidente que no pueden computarse años de 'no servicio' o incluso bienios y que la particularidad favorable al trabajador del cómputo trianual del periodo de servicios no puede leerse como tres años de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, haciendo un espigueo interpretativo de la norma convencional. Por ello creemos que, a los efectos pretendidos, es la propia normativa convencional la que determina el especial cómputo de la antigüedad de estos trabajadores, dando respuesta segura a la irregularidad de la fijeza discontinua centralizada en un encuadramiento escalafonal que los agentes sociales han considerado coherente con las exigencias productivas de la empresa. El escalafón, en efecto, parte del inicio de la relación y computa la suma de días de prestación de servicios, que es un cómputo de servicios prestados a efectos indemnizatorios, pues supone la reciprocidad prestacional a que atiende cualquier indemnización extintiva estatutaria. La irregularidad en la secuencia de la prestación de servicios que no cuestiona la fijeza discontinua depende no solo de las variaciones objetivas de la intensidad de la actividad empresarial, sino también de la preferencia escalafonal que entre sí mantengan los trabajadores y por ello el criterio del convenio establece un cómputo homogéneo que evita un trato desigual respecto a la consideración de los servicios prestados por los trabajadores, pues es evidente que utilizar un criterio extraconvencional, como el que propone la empresa de excluir los servicios prestados si media entre las contrataciones un lapso temporal de seis meses o un año , supondría un trato laboral desigual, una desigualdad injustificada en cuanto se originaría precisamente por contradecir la norma, el convenio, que establece una específica unidad de relación laboral y es que, además, no existiendo 'temporada' homogénea, el cómputo de la antigüedad a los eventuales efectos 'indemnizatorios' es perfectamente traducible al cómputo mensual que contempla el Estatuto para los periodos inferiores al año en casos como el presente, de irregularidad cuantitativa y cualitativa de las 'llamadas' a la formalización de contratos eventuales. El escalafón así, como norma convencional nacida del conocimiento preciso de los agentes sociales respecto a las características de la actividad empresarial y su repercusión en la contratación laboral, en cuanto establece el cómputo homogéneo de la prestación de servicios no sólo a efectos de promoción profesional, sirve también para determinar el valor de cada relación laboral a los eventuales efectos indemnizatorios extintivos, atendiendo a la prestación discontinua de servicios.

La sentencia de instancia ha computado los servicios prestados con anterioridad a la firma o el ofrecimiento del contrato de fijeza discontinuo a tiempo parcial en aplicación de las previsiones convencionales, a todos los efectos, estimando pues sólo en parte las demandas que en realidad pretendía en su pretensión principal que se le computara como antigüedad no sólo el tiempo correspondiente a la prestación de servicios, sino 'todo' el tiempo. Pero este pronunciamiento del Juzgador de instancia no puede admitirse como hemos visto a los efectos del nivel y subnivel que fija el III Convenio pues esto supone no sólo alterar la previsión convencional sino hacer un espigueo de su regulación de modo que se utiliza parte de su contenido para inaplicar otra parte del mismo y es que hay que separar la 'adecuación' de nivel económico que fija el convenio ex novo estableciendo tres subniveles en el nivel anterior sin que conste que exista retroceso de condiciones salariales de los actores atendiendo a los servicios que se computan en el escalafón de eventuales que se extingue y lo que puede ser la 'promoción' de nivel, que empieza a regir ad futurum a partir de la adecuación y con el nuevo cómputo de servicios que deriva de la fusión de los dos anteriores escalafones de eventuales y fijos en uno, pues como dijimos en nuestra anterior sentencia eso supone una superposición de cómputos, y hay que separar pues la asignación del nivel y subnivel y el eventual futuro ascenso de nivel que es en realidad una cuestión ajena a este litigio. Procede pues rechazar el recurso de los actores y estimar en parte el de la empresa, revocando la sentencia en el sentido de entender correcto el nivel y subnivel económico asignado a los demandantes'.

SEXTO.- En fin, que el planteamiento de la tesis de las recurrentes en el segundo motivo del su recurso no es conforme a la doctrina de esta Sala en las sentencias del Pleno a que se ha hecho mención, declinando.

SEPTIMO.- El tercer motivo denuncia infracción del art. 12.4.a) ET y doctrina jurisprudencial asociada sobre los requisitos de la contratación a tiempo parcial, únicamente en relación a Doña Mónica , censura que declina, para lo cual nos remitimos al fundamento de derecho segundo y tercero de esta sentencia, porque su contrato no es de los expresados en el artículo 12.4.a) ET , ni puede ser entendido como celebrado a jornada completa.

OCTAVO.- El cuarto motivo denuncia infracción de los artículos 12.4.e ), 3.5 y 41.1 a) del ET en relación a la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, únicamente en el caso de Doña Mónica , en la consideración de que no suscribió voluntariamente el contrato indefinido a tiempo parcial ofertado por la empresa, como se desprende del burofax que remitió con anterioridad a la firma de dicho contrato, con modificación sustancial de condiciones de trabajo y renuncia de derechos.

La censura claudica, no solamente porque parte de una premisa errónea, cual es que hasta el 1-6-15 prestó servicios a tiempo completo, sino también en sintonía con el fundamento undécimo de la sentencia del Pleno de esta Sala de 20-2-17, rec. 636/2016 , que se expresa así:

'1. Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.

2. Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores

3. En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.

4. En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido'.

NOVENO.- El quinto motivo denuncia infracción por inaplicación del art. 3.2.1 del II Convenio Colectivo de Empresa , 3.2.1 y 6.8 del III Convenio, 3.1, 3.3, 3.5, 12, 15.1.b), 15.3 y 15.8 del ET, 9.3 del R.D 2720/1998, 14 CE en relación con el 28 del ET, la Directiva 1999/70, cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, volviendo a insistir no se pueden tener en cuenta las interrupciones inferiores a 3 años, y sosteniendo, en síntesis, no procede aplicarlas el nivel salarial que la empresa les ha asignado, sino que debe atenderse a los servicios prestados a la empresa de forma ininterrumpida desde el primer contrato de trabajo celebrado entre las partes por aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo y el fraude habido en la contratación, con el reconocimiento de la progresión salarial y puesto de escalafón que ello conlleva.

La censura jurídica claudica siguiendo para ello esta Sección de Sala el criterio del Pleno en su sentencia de 20-2-17, rec. 636/2016 , que se expresa así:

'Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2 , que disponía lo siguiente:

"Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. -La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad. A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009".

Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2 , establece que:

" Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos".

El artículo 6.8 dispone:

"Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las espeficidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9".

Y la Disposición Transitoria Cuarta, prevé, finalmente, que:

" Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta. Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días".

DÉCIMO.- Concluyendo la sentencia del Pleno así:

'Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando "la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA", es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría "con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos").

Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.

Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.

Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales:

En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.

Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo, estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo.

En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que "El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos" y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado.

Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la 'diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional', consideramos que sin perjuicio de lo que pueda llegar a plantearse respecto de la condición de permanencia en futuras reclamaciones sobre progresión de nivel, el motivo quinto del recurso formulado por la representación Letrada de Air Europa, debe prosperar'.

DÉCIMO-PRIMERO.- En méritos de cuanto se ha razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara , Dª Coro , y Dª Mónica contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de 22 de noviembre de 2016, dictados por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 993/15, seguidos a instancia de las recurrentes y Dª Angustia frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, en reclamación por derecho. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000- 00- 0224-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00-0224-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.