Sentencia SOCIAL Nº 460/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 5, Rec 312/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00460/2022

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO

Nº AUTOS: DEMANDA 312/2022

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a siete de octubre de dos mil veintidós.

DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 18/2022, sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD en el que ha sido parte como demandante Evelio que comparece representado por el Letrado D. Astor Prendes García y de otra como demandada Gabriel que comparece representado por el Letrado Mateo Lasa Menéndez, EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que citado en legal forma no comparece.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 18 de mayo de 2022 la representación legal de Gabriel presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado con fecha de 20 de mayo de 2022 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales y la condena al pago de la cantidad de 6.009,55€ más el 10 % de interés de mora.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de fecha veintitrés de mayo de dos mil veintidós se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art.103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose las partes a conciliación y a juicio para el día dieciocho de julio de dos mil veintidós. Llegado el día tras el intento de conciliación sin avenencia y abierto el acto del juicio la demandada se opuso a la demanda de adverso formulada y la parte actora se ratificó en su escrito de demanda solicitando en ambos casos el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes, consistente en documental y testifical, tras la practica de la prueba en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones. Con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó dar traslado a la parte actora de la documental presentada por la entidad demandada dando trámite a lo previsto en el art. 87,6 del TRLRJSS. En escrito de alegaciones de la parte actora de fecha 25 de julio de 2022 se aumenta el importe de las horas extras a la cantidad de 3.002,64€ cumplido el trámite y evacuados los traslados conferidos se dejaron los autos vistos para sentencia. Examinado que del escrito de alegaciones no se había dado traslado a la parte demandada con suspensión del plazo par adietar sentencia se acordó dar trámite de alegaciones. cumplido en trámite y evacuados los traslados conferidos se dejaron los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor Evelio prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario Gabriel en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 29 de septiembre de 2021 a jornada completa, 40 horas semanales, prestados de lunes a sábados, con la categoría de conductor con centro de trabajo en la Avda. del Mar 56.4A Oviedo. Este contrato fue prorrogado en fecha 29 de enero de 2021.En el citado contrato se hace constar en el apartado de la actividad económica de la empresa 'Actividades anexas al transporte terrestre', y no se indica ningún Convenio Colectivo aplicable.

SEGUNDO.- Gabriel notificó al actor carta fechada el día 5 de abril de 2022 con el siguiente sentido literal:

Muy sr. nuestro:

Por la presente le comunicamos que queda Ud despedido de esta empresa con efectos al día de hoy por las siguientes causas:

1ª El día 24 de marzo nuestro principal cliente la empresa CTT EXPRESS nos presenta reclamación por el trato recibido por su parte, comentando que ' era una vergüenza y que no les había pasado en la vida'.

Este hecho es algo que la empresa no puede consentir.

2ªEl día 28 de marzo a las 12:30 horas se niega a cumplir las órdenes de la empresa, relativas a la prestación de un servicio a un cliente, alegando que pierde mucho tiempo.

3ºEl día 29 de marzo a las 18:30 horas se le encarga una recogida de paquete a un cliente y su respuesta es que ya acabó el trabajo, desobedeciendo de nuevo las órdenes de la empresa.

El mismo día a las 19 horas se niega a entregar la furgoneta en el sitio convenido con la empresa, contestando que no está contento que lo despida.

4ºHay que añadir a todo esto la falta de asistencia al trabajo desde el pasado día 30 de marzo sin permiso de la empresa ni razón que lo justifique.

Es de señalar que este comportamiento ya lo había tenido en varias ocasiones anteriores, haciendo caso omiso de las indicaciones de la dirección, que le reprochaba su conducta.

Estos hechos constituyen faltas muy graves, conforme a los impuesto en el nº 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo de aplicación, por lo que no nos urda otro remedio que proceder a su despido con fecha efectos 05 de abril del presente año.

TERCERO.-Se dan por reproducidos en este punto los whatsapp aportados al ramo de prueba de la entidad demandada (doc. 4,5,6,7,8),donde se acreditan divergencias en la forma de prestar el trabajo entre el trabajador y empresario entre los que había confianza y relación de amistad.

CUARTO.-Con fecha de 2 de abril de 2022 el actor tenía conocimiento que iba a ser despedido.

QUINTO.-La empresa realiza su actividad por encargo de CTT.

SEXTO.-El actor reclama:

Total horas mes de septiembre 5 x 12,96= 64,8€.

Total horas mes de octubre: 54 horas....x 12,96€ = 699,84€.

Total horas mes de noviembre: 58 horas....x 12,96€ = 751,68€.

Total horas mes de diciembre: 51 horas....x 12,96€ = 660,96€.

Total horas mes de enero: 27 horas....x 12,96€ = 349,92€.

Total horas mes de febrero: 25 horas....x 12,96€ = 324€.

Total horas mes de marzo: 14horas....x 12,96€ = 181,44€.

TOTAL RECLAMACIÓN HORAS EXTRA...................3.002, 64€.

SÉPTIMO-Los registros de jornada del actor fueron los siguientes:

SEPTIEMBRE 2021

29- 9:04:03 a 17:08:37

30- 9:16:21 a 18:24:56

OCTUBRE 2021

1- 9:04:03 a 17:08:37

4- 8:10:10 a 19:14:05

5- 8:51:17 a 17:37:04

6- 7:52:28 a 19:14:05

7- 9:05:38 a 15:50:25

8- 9:42:19 a 18:22:13

11- 8:56:06 a 17:30:42

12- 8:14:49 a 19:52:38

13- 9:11:18 a 18:01:03

14 -9:11:18 a 18:01:03

18- 9:32:18 a 17:27:54

19- 9:28:32 a 17:04:09

20- 9:41:20 a 17:00:54

21-9:52:54 a 17:06;12

22- 9:07 a 17:42 :47

23- 9:05:43 a 18:55:32

26- 9:15:34 a 17:27:59

27- 9:10:32 a 17:39:40

28- 9:23:38 a 17:58:27

29- 9:30:54 a 17:29:29

NOVIEMBRE 2021

2- 9:24:23 a 18:44:49

3- 9:33:11 a 17:41:41

4 -10:15:10 a 18:38:50

5- 9:19:47 a 17:52:20

6- 9:11:12 a 18:41:42

9- 9:21:42 a 17:26:12

10- 9:19:35 a 18:16

11- 9:09:17 a 18:29:01

12- 9:48:42 a 18:10:14

15- 9:26:51 a 17:57:11

16- 9:28:40 a 18:20:45

17- 9:25:36 a 17:07:41

18- 9:33:42 a 18:44:53

19-10:00:14 a 18:40:12

22- 9:10:52 a 18:34:50

23- 9:41:27 a 17:42:28

24- 9:36:54 a 18:38:53

25- 9:14:35 a 18:42:06

26- 9:45:19a 18:37:29

29- 9:12:48 a 18:40:09

30- 9:42:14 a 18:45:42

DICIEMBRE 2021:

1- 10:12:01 a 18:34:19

2- 10:07:25 a 18:48:57

3- 9:21:54 a 18:47:20

7- 9:58:36 a 18:23 :14

8- 10:09:22 a 18:35:45

9- 9:08:26 a 18:30:25

10- 9:27:26 a 18:39:50

11- 9:22:17 a 18:57:39

13- 9:20:48 a 18:31:09

14- 9:30:17 a 18:35:03

16- 9:45 a 18:30:3 (1h)

17- 9:35:54 a 18:31:25

18- 9:12:36 a 16:42:37

21- 9:41:01 a 18:31:04

22- 9:27:01 a 18:31:56

23- 9:51:39 a 18:13:39

24- 9:13:33 a 16:27:42

27- 9:09:53 a 17:20:59

28- 9:04:47 a 18:03:21

29- 10:01:09 a 16:56:32

30- 9:03:31 a 16:59:46

31- 9:06:12 a 15:00:22

ENERO 2022

3- 9:09:51 a 16:44:53

4- 9:21:49 a 17:31:41

5- 10:12:17 a 13:56:44

7- 9:09:19 a 15:13

10- 9:25:13 a 17:5:49

11- 9:16:46 a 18:33:29

12- 9:09:35 a 18:04

13- 9:12:23 a 17:25:55

14- 9:49:11 a 18:11

17-9:18:07 a 18:20:32

18- 9:19:46 a 17:57:28

19- 10:06:25 a 17:43:29

27- 9:22:48 a 17:13

28- 9:26:50 a 17:12:29

31- 9:07:26 a 15:50

FEBRERO 2022

7- 9:33:05 a 15:59:08

8- 9:04:45 a 16:37:47

9- 9:39:56 a 17:00

10- 9:44:47 a 15:09:16

11- 9:35:18 a 16:12:55

14- 9:19:45 a 17:08:46

15- 9:16:25 a 18:13:19

16- 9:28:29 a 17:52

17- 9:48:21a 16:42:25

18- 9:23:46 a 18:35:34

21- 9:39:03 a 16:27:57

22- 9:08:32 a 16:42:34

23- 9:59:04 a 17:34:54

24- 9:20:38 a 16:45:46

25 9:48 a 18:14:29

28: 9:37 a 16:48:22

MARZO 2022

7- 9:40:07 a 18:35:14

9- 9:45:52 a 18:01:46

10- 9:49:08 a 16:17:44

11- 9:41:28 a 17:13

14- 9:26:11 a 18:34

21- 9:41:57 a 16:08

22- 15:33:27 a 20:18:44

23- 9:42:10 a 16:26: 54

24- 11:03:05 a 18:01:10

25- 9:57:32 a 17:08:16

26- 11:04:28 a 19:00:15

29- 11:53:49 18:28:01

OCTAVO.-La hora de entrada era una semana a las 07:00 y otra a las 8:30 y desde el mes de diciembre a las 07:00, y antes de empezar a repartir tardaban unas dos horas en preparar los paquetes.

NOVENO.-El actor percibió las siguientes retribuciones brutas por el período reclamado:

Octubre 2021 1.125,83€

Noviembre 2021 1.125,83€

Diciembre 2021 1325,83€

Enero 2022 1.125,83€

Marzo 2022 1.050€

Abril 2022 194,45€

DÉCIMO.-Se fija el salario día en aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Transportes por Carretera de Principado de Asturias Transportes en 57,25€ ( SB 44,43€/día, Plus de convenio 56,73€/mes). SB 16.216,95€+3.998,70€( 3=P/P extras )+680Plus de convenio=20.896,41€/ anual, 1.741,37€/mensuales. Se fija el valor de la hora extraordinaria en 12,96€. Se fija el salario día a efectos indemnizatorios en 62,93€(día)(20.896,41€+ 2.073,60€ horas extras=22.970,01€).

UNDÉCIMO.-Se presentó papeleta de conciliación por despido y cantidad ante el UMAC en fecha 4 de mayo de 2022 celebrándose el acto, el día 18 de mayo de 2022 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 18 de mayo de 2022 se formuló la presente demanda.

DUODÉCIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor Evelio a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales más la reclamación de la cantidad total de 6.009,55€ más el 10 % de interés de mora, que se integra por el concepto de diferencias de salario por no aplicación del Convenio Colectivo del Transporte de horas extras en el importe de 2.823,13€, 15 días de vacaciones en el importe de 698,1 € y horas extras por importe de 2.488,32€. No obstante la parte actora en escrito de alegaciones aumentó la cifra reclamada por el concepto de horas extras a la cantidad de 3.002,64€ todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la demandada se opuso defendiendo la procedencia del despido y a la reclamación de cantidad invocada de adverso entendiendo que el aumento del importe de horas extras en fase de conclusiones supondría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.

SEGUNDO.-En primer término procede el examen del convenio colectivo aplicable. El actor prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario Gabriel en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 29 de septiembre de 2021 a jornada completa con la categoría de conductor con centro de trabajo en la Avda. del Mar 56.4A Oviedo. Este contrato fue prorrogado en fecha 29 de enero de 2021.En el citado contrato se hace constar en el apartado de la actividad económica de la empresa 'Actividades anexas al transporte terrestre', y no se indica ningún Convenio Colectivo aplicable. al actor según las alegaciones efectuadas por la entidad demandada se le ha aplicado el Convenio Colectivo de Mensajería. en este punto procede traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal superior de Justicia de Asturias de fecha 26 de diciembre de 2018 Decía la sentencia de 23 de octubre de 2018 (JUR 2018, 315115) lo siguiente: Centrado así el objeto de la controversia -como ya hemos dicho, sin impugnación de contrario-, el primer extremo que necesariamente debe ser aclarado es el de la normativa convencional que concurre en el caso de autos, aclarando igualmente los extremos discutidos en el recurso en cuanto a su naturaleza y vigencia. Y dicho esfuerzo clarificador en aras a la solución de la controversia parte de aclarar la identificación de las normas convencionales a las que cada parte y el Juzgador a quo aluden. El Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mensajería (RCL 2006, 2209) es el suscrito con fecha 17 de octubre de 2006, de una parte, por la Asociación Española de Empresas de Mensajería (AEM), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO y UGT, en representación del colectivo laboral afectado, disponiendo la Dirección General de Trabajo su publicación en el Boletín Oficial del Estado de fecha 12 de diciembre de 2006 y publicándose a su vez en fecha 5 de marzo de 2008 conforme a resolución de la misma Dirección la tabla salarial definitiva para el año 2017. Conforme a sus artículos 1 y 2, se describe el ámbito funcional como el de las empresas dedicadas a la prestación de servicios de mensajería y su personal y territorial el de todo el territorio español. El Convenio Colectivo del Sector de Transportes por carretera del Principado de Asturias (LPAS 2016, 55) es el suscrito con fecha 10 de diciembre de 2015, de una parte, por la Corporación Asturiana de Transporte (CAR), Asturiana de Viajeros Pequeña y Mediana Empresa de Transporte (ASVIPYMET) y Asociación de Transportistas Asturianos (ASTRA), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO y UGT, en representación del colectivo laboral afectado, disponiendo la Consejería correspondiente su publicación en el Boletín Oficial del Principado de fecha 23 de febrero de 2016 y publicándose a su vez en la misma fecha las tablas salariales para los años 2016 a 2018. Conforme a sus artículos 1 y 2 , dicho Convenio regulará a partir de su entrada en vigor, las condiciones de trabajo del personal y las Empresas de Transportes de Mercancías, Agencias de Transporte y Reparto, Transporte de Viajeros, Urbanos, Interurbanos y Discrecionales, Estaciones de Lavado y Engrase, Garajes y Aparcamientos, que se rijan por el texto de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera, de 20 de marzo de 1971 (RCL 1971, 654) , y todas las modificaciones posteriores, así como el personal y empresas de Parking, tanto públicos como privados, incluyendo la totalidad del personal que ocupan las Empresas afectadas por el mismo, comprendiendo tanto el de carácter fijo como el que se encuentra bajo contratación temporal, que se encuentren prestando servicios en la actualidad, así como el que ingrese en aquellas durante la vigencia del presente Convenio.Conforme reclamaba en demanda y reitera en el recurso la representación letrada de los actores, la cuestión relativa a la vigencia del primero y la aplicabilidad del segundo fue resuelta por Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 16 de marzo de 2012 (JUR 2012, 116789) (rsu. 31/12 ) que, como asimismo admite el Juzgador a quo, concluye que ' el recurso debe prosperar por cuanto tal como tiene declarado el TS en la invocada sentencia de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3260) que resuelve un recurso de casación de esta Sala, 'el fenómeno conocido como 'ultractividad' del convenio, en virtud del cual, conforme se deduce del art. 86.3, una vez denunciado y en defecto de pacto, se mantiene vigente su contenido normativo, tampoco tiene incidencia alguna en el presente litigio porque, aun no siendo necesaria la denuncia expresa en el caso porque ésta ya se pactó de manera automática en el art. 2º del propio convenio, precisamente, la claridad y contundencia de la norma convencional que contempla la eficacia temporal del incremento impiden la aplicación de aquél efecto. La vigencia del contenido normativo del convenio, como así mismo dispone en primer lugar el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , se producirá en los propios términos establecidos en el pacto y, como vimos, éstos no son otros sino los referidos únicamente a los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad de las partes negociadoras si, por vía interpretativa, se extendiera la previsión más allá de lo que ellas mismas pactaron'. En este caso el convenio colectivo extiende su vigencia hasta el 31-12-07 por acuerdo expreso de las partes negociadoras tal como indican los arts. 3 y 4 sin que conste que hubiesen acordado la prórroga de su vigencia de modo que el convenio no ha sido prorrogado y en todo caso no existe un vacío normativo desde el momento en que un convenio posterior, el de transporte, incluye en su ámbito funcional las agencias de reparto ni tampoco consta en autos, que se hayan iniciado negociaciones para consensuar un nuevo Convenio Colectivo de mensajería y esta pasividad no puede tener la consecuencia de mantener sine die vigente el contenido normativo del Convenio Colectivo ya que como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9822) y 11 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8245) , cuando no hay negociaciones para un nuevo acuerdo, no puede durar de forma indefinida, por la sola voluntad de una parte, el contenido normativo de un convenio razones, pues, que obligan a estimar el recurso, y, revocando la sentencia de instancia, declarar que el convenio colectivo aplicable es el de transporte por carretera del Principado de Asturias y en consecuencia se estima la pretensión de diferencias salariales que esta basada en la categoría de conductor de furgoneta prevista al efecto en dicho convenio, sin que de otro lado las cantidades reclamadas se combatan en la impugnación del recurso'.Se advierte en la sentencia de instancia que si el Juzgador a quo se aparta de la doctrina sentada por esta Sala es porque entiende que 'actualmente está en vigor un nuevo convenio de mensajería para los años 2016 a 2018, por lo que la situación actual es distinta' y ' no puede servir como referencia para la declaración que se pretende'. Lleva razón el recurrente cuando expone que la vigencia de un nuevo convenio no fue una cuestión invocada ni debatida en la instancia por ninguna de las partes. Así lo ponen de manifiesto no solo el tenor literal de las demandas acumuladas que se ciñeron a la aplicabilidad del Convenio asturiano del transporte frente al Convenio estatal sin vigencia, sino también el acta que constituye la grabación audiovisual del juicio en que se comprueba la postura de las partes ceñida a idéntica controversia. A mayor abundamiento, las propias cantidades salariales que la demandada fija -curiosamente acogidas en el hecho probado noveno como las cantidades procedentes conforme al convenio que el Juzgador a quo considera vigente- se ajustan a no otro convenio colectivo que el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Mensajería (RCL 2006, 2209) es el suscrito con fecha 17 de octubre de 2006, reproduciendo el tenor literal de la tabla salarial publicada. Hechas estas consideraciones, la queja del recurrente se diluiría si el convenio colectivo aplicado en la instancia -ciertamente no incorporado a autos- fuese un convenio estatutario al que, con el valor normativo y eficacia vinculante que le es propio, el Juzgador a quo hubiese acudido para la resolución de la controversia. Tal no es el caso: no es posible predicar naturaleza estatutaria del Convenio Colectivo de Mensajería para los años 2016 a 2018 a que alude la sentencia de instancia cuando siquiera consta su registro y publicación oficial, asistiendo la razón al recurrente en cuanto a que, no constando tampoco elementos tales como la afiliación al sindicato negociador o la expresa adhesión al convenio de los demandantes que permitirían sostener su aplicabilidad aun extraestatutaria al caso, no puede ser elemento determinante de la resolución de la controversia.Parece oportuno recapitular sobre cuál es la postura jurisprudencial consolidada en torno a la delimitación, naturaleza y eficacia funcional y personal del convenio colectivo extraestatutarios, postura acerca de la que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014 (rco. 110/2013 (RJ 2014, 4536) ) realiza un breve estudio conforme al cual ' la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2013 (RJ 2013, 8108) , recurso de casación 110/2012 , siguiendo la sentencia de 9 de febrero de 2010 (RJ 2010, 2831) , recurso 105/2009 establece: '2.- La Constitución (RCL 1978, 2836) en su art. 37.1 ('la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios') reserva a los convenios colectivos negociados y pactados conforme a la ley (arg. exart. 53.1 CE (RCL 1978, 2836) ), en este caso el Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) - ET (en especial, arts. 3.1.b , 3.5 y 82 a 92 ), además de su eficacia obligacional, la eficacia normativa en cuanto fuente de la relación laboral, creadora de normas jurídicas con fuerza vinculante dentro de su ámbito (funcional y territorial) y durante todo el tiempo de su vigencia ('erga omnes') (arg. ex art. 82.3 ET ), estando sometidos, por tanto, a las reglas, principios y límites constitucionalmente definidos, entre otros, aquellos derivados del libre ejercicio del derecho de libertad sindical (arg. exart. 28.1 CE y STC 121/2001 de 4-junio (RTC 2001, 121) ). Se destaca con respecto al convenio colectivo estatutario que: a) Precisamente: 'el valor normativo del Convenio Colectivo y de su fuerza vinculante, con una eficacia 'erga omnes', ha movido al legislador a sujetar su validez a unos presupuestos cuya intensidad va más allá de los límites generales a la autonomía negocial del Derecho privado', entre otros, remarca el que 'la legitimación para la negociación se haya vinculado a la existencia de intereses organizados institucionalmente, sin perjuicio de que se haya dado un trato diferente al respecto, por su distintos alcance, a los Convenios de empresa o ámbito inferior, para los cuales no se establece la exclusividad sindical, y a los Convenios de ámbito superior, multiempresariales, para los cuales rige ésta' ( STC 4/1983 de 28- enero (RTC 1983, 4) ); y que b) 'el convenio colectivo ... en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al art. 14 CE ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre (RTC 1988, 177) , ... 119/2002, de 20 de mayo (RTC 2002, 119) , ... o 27/2004, de 4 de marzo (RTC 2004, 27) )' ( STC 280/2006 de 9-octubre (RTC 2006, 280) ). 3 .- Pero además de los referidos convenios estatutarios, la doctrina y la jurisprudencia (constitucional y ordinaria), viene admitiendo la realidad de la existencia y eficacia, si bien limitada, de otros acuerdos adoptados entre los representantes de los trabajadores y empresarios, al margen de las normas estatutarias (denominados pactos, acuerdos o convenios extraestatutarios o de eficacia limitada), los que gozan también de soporte en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836) , aunque sin el carácter 'erga omnes' del convenio estatutario. 4.- La problemática de su delimitación, naturaleza o carácter, normativa por la que se rigen, eficacia funcional y personal así como obligatoriedad limitadas, sujetos a los que se aplican y, en su caso, de su posible extensión a otros sujetos naturaleza, ha tenido acceso a la jurisprudencia constitucional (entre las primeras, SSTC 4/1983 de 28-enero (RTC 1983, 4) , 12/1983 / de 22-febrero (RTC 1983, 12) , 73/1984 (RTC 1984, 73) de 27- junioy 98/1985 de 29-julio (RTC 1985, 98) ), habiéndose declarado: a) En cuanto a la distinción entre uno u otro tipo de convenio (estatuario o extraestatutario), que 'el carácter estatutario o no del convenio es simple consecuencia de que se cumplan o no los requisitos de mayoría representativa que el ET exige para la regularidad del convenio colectivo, al que se otorga en ese caso un plus de eficacia, por el carácter erga omnes del llamado convenio colectivo estatutario' ( STC 108/1989 de 8- junio (RTC 1989, 108) ); o que cuando el resultado de la actividad negocial no se plasma 'en un convenio colectivo estatutario que busque establecer una regulación general aplicable al grupo de empresas al carecer de los requisitos que legalmente se imponen para su válida conclusión', resulta que 'el Acuerdo alcanzado entra, por ello, de lleno en el ámbito de los que la jurisprudencia y la doctrina han venido en denominar pactos extraestatutarios o de eficacia limitada, al derivar de una intervención sindical admitida y asumida por la empresa dentro de su ámbito de gestión empresarial y que limita sus efectos a la estricta esfera funcional en la que ha sido concluido' ( STC 121/2001 (RTC 2001, 121) ). b) En cuanto a su amparo constitucional exart. 37.1 CEy a los límites de eficacia y obligatoriedad derivada de la normativa civil (no laboral) por la que se rigen, se ha señalado que 'tales pactos, que se encuentran amparados por elart. 37 CE, en cuanto garantiza el derecho a la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, carecen de eficacia personal 'erga omnes', y poseen una obligatoriedad personal limitada, relativa o reducida, en el sentido en que aquéllos circunscriben su fuerza vinculante a los trabajadores y empresarios representados por las partes signatarias', que 'Se rigen, por tanto, por la regla general del Derecho común de la contratación, a tenor de la cual los contratos producen efectos sólo entre las partes que los otorgan ( art. 1257 del Código Civil (LEG 1889, 27) )', con la consecuencia de que 'La lógica contractual comporta aquí que el acuerdo resulte tan sólo vinculante respecto de aquellos sujetos que han conferido un poder de representación para fijar colectiva y concretamente las condiciones laborales' ( STC 121/2001 (RTC 2001, 121) ). c) Por lo que respecta a los negociadores, con las derivadas consecuencias en orden a los sujetos a los que vincula y a la posible extensión personal de sus efectos, cuestiones de cuya resolución se trasluce la naturaleza y eficacia personal limitada de los efectos (no 'erga omnes') de este tipo de pactos, se ha proclamado que 'la singularidad más relevante de este modelo de negociación de eficacia limitada se cifra en la absoluta libertad de que goza la empresa a la hora de proceder a la selección de su interlocutor. Relevante y significativa diferencia si la comparamos con las severas exigencias que impone el paradigmático modelo legal, pero que se encuentra condicionada, precisamente, por el limitado alcance personal de sus efectos, que quedan reducidos al estricto ámbito de representación que las partes posean, pues, como este Tribunal tuvo oportunidad de señalar en su STC 108/1989, de 8 de junio (RTC 1989, 108) ..., 'la extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la libertad de quienes en él no participaron'. De este modo, cuando se celebra un acuerdo colectivo fuera de la disciplina estatutaria, pero que, en alguna de sus disposiciones, persigue generalidad, de manera tal que su aplicación sólo fuera posible desde su eficacia 'erga omnes', habría que convenir que tales disposiciones no serían válidas, en tanto que eficacia de tal clase sólo es predicable de los convenios colectivos que regula el ET' ( STC 121/2001 de 4-junio (RTC 2001, 121) ). Debiendo significarse que 'la protección del derecho de un sindicato a la negociación colectiva estatutaria no exige, por tanto, como la entidad recurrente reconoce, la exclusión de toda posibilidad de negociación colectiva a los demás sindicatos, aunque sí implica la necesidad de que el ejercicio de esa facultad de negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales no suponga una práctica antisindical de las vedadas en el art. 13 de la LOLS (RCL 1985, 1980) , o imposibilite jurídicamente la negociación colectiva de eficacia general' ( STC 108/1989 (RTC 1989, 108) ). d) Por último en cuanto a los sujetos a los que se aplican y, en su caso, a la extensión a otros sujetos, se ha afirmado, por una parte, que solamente se aplican a los representados por el sindicato firmante y que, por tanto, 'para aplicarlos a los representados por el sindicato que lo firma es preciso conocer a sus afiliados' y 'existe un deber de sigilo profesional por ambas partes, y no se trata de un conocimiento de datos para publicarlos, ni tan siquiera en el ámbito de la empresa' ( STC 145/1999 de 22-julio (RTC 1999, 145) ); y, por otra parte, que 'La extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron, no puede hacerse, ciertamente, por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron, pero la adhesión de éstos, como adhesión libre, no puede ser en ningún caso cuestionada, ni necesita para ejercerse que el convenio mismo la prevea, por lo que en ningún caso puede imputarse a tales cláusulas, jurídicamente irrelevantes, la lesión de un derecho ajeno' ( STC 108/1989 de 8-junio (RTC 1989, 108) )''.A tenor de las circunstancias advertidas y de la doctrina expuesta, un convenio colectivo de naturaleza extraestatutaria como el que se concluye es el aplicado por el Juzgador a quo no puede tener la eficacia que le anuda en detrimento de un convenio colectivo de naturaleza estatutaria. En este caso, siguiendo la doctrina sentada en la referida sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012 (AS 2012, 786) y concurriendo en el Convenio Colectivo del Sector de Transportes por carretera del Principado de Asturias suscrito el 10 de diciembre de 2015 ( BOPA de 23 de febrero de 2016 (LPAS 2016, 55) ) idéntico ámbito funcional y personal al correspondiente al Convenio Colectivo del Sector de Transportes por carretera del Principado de Asturias suscrito el 28 de junio de 2007 (BOPA de 6 de agosto de 2007) que dicha resolución tuvo en cuenta, no existen motivos para modificar dicha doctrina en cuanto a la aplicabilidad para la resolución de la controversia del convenio sectorial asturiano frente al estatal. Como se ha indicado en el contrato de trabajo del actor no se especifica el Convenio colectivo aplicable y recoge en el apartado de actividad de la empresa otras actividades anexas del transporte, por lo que en aplicación de la jurisprudencia anteriormente indica el Convenio Colectivo aplicable es el del sector del Transporte del Principado de Asturias BOPA 31-1-20 en cuyo artículo 2 recoge como ámbito funcional El presente convenio regulará a partir de la entrada en vigor, las condiciones de trabajo del personal y las empresa de Transportes de Mercancías, Agencias de Transporte y Reparto, Transporte de viajeros, Urbanos, Interurbanos y Discrecionales, Estaciones de lavado y Engrase, Garajes y Aparcamientos que se rijan por el texto de la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera, de 20 de marzo de 1971 y todas las modificaciones posteriores así como el personal y empresas de parking tanto públicos como privados.

TERCERO.-En la carta se justifica el despido sobre la base del Art. 54.2 del TRET sin especificar la norma infringida y describiendo unos hechos diciendo literalmente: 1º El día 24 de marzo nuestro principal cliente la empresa CTT EXPRESS nos presenta reclamación por el trato recibido por su parte, comentando que ' era una vergüenza y que no les había pasado en la vida'.2ºEl día 28 de marzo a las 12:30 horas se niega a cumplir las órdenes de la empresa, relativas a la prestación de un servicio a un cliente, alegando que pierde mucho tiempo.3ºEl día 29 de marzo a las 18:30 horas se le encarga una recogida de paquete a un cliente y su respuesta es que ya acabó el trabajo, desobedeciendo de nuevo las órdenes de la empresa. El mismo día a las 19 horas se niega a entregar la furgoneta en el sitio convenido con la empresa, contestando que no está contento que lo despida.4ºHay que añadir a todo esto la falta de asistencia al trabajo desde el pasado día 30 de marzo sin permiso de la empresa ni razón que lo justifique.La empresa para justificar estos hechos aporta unos pantallazos de whatsapp, en donde se evidencian divergencias en la forma de prestar el trabajo entre el trabajador y empresario entre los que había confianza y relación de amistad. De ellos se deduce que con fecha de 2 de abril de 2022 el actor tenía conocimiento que iba a ser despedido, de forma que desde el 30 de marzo de 2022 el actor no prestó servicios pudiendo ser que al actor no se le diera ocupación efectiva por parte de la empresa, o disfrutara de días de descanso, como también consta que no prestó servicios en el mes de enero donde trabajó 15 días, el mes de febrero donde trabajó durante 16 días y en el mes de marzo trabajó durante 12 días. Cabe concluir que los hechos aducidos en la carta de despido y los probados no resultan lo suficientemente justificativos del despido efectuado por la empresa lo que conlleva la declaración de improcedencia y la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente.1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnizacion por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razon de cuarenta y cinco dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior a dicha fecha, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano, y a razon de treinta y tres dias de salario por ano de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior, prorrateandose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano. El importe indemnizatorio resultante no podra ser superior a setecientos veinte dias de salario, salvo que del calculo de la indemnizacion por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un numero de dias superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio maximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningun caso.3. A efectos de indemnizacion por extincion por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratacion indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuaran rigiendose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.En caso de despido disciplinario, la indemnizacion por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2.El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.Se fija la indemnización en MIL DOSCIENTOS ONCE € CON CUARENTA CÉNTIMOS DE € (1.211,40€) y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador la condena de la empresa a pagar al actor los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 5 de abril de 2022 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 62,93€/diarios.

CUARTO.-Se ejercita la acción de reclamación de cantidad, la sustanciación de esta acción tiene su amparo legal de conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET, que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. El actor reclama diferencias de salario por no aplicación del Convenio Colectivo del Transporte por Carretera en el importe de 2.823,13€, por el concepto de 15 días de vacaciones en el importe de 698,1€ y por el concepto de horas extras que se cifró inicialmente en 2.488,32€ y después en conclusiones se concretó en 3.002,64€. En primer lugar en cuanto a las diferencias de salario la reclamación procede ser acogida en lo reclamado por el actor, aun cuando del salario mes de este se cifraría en 1.741,37€, en virtud del principio dispositivo procede estimar la cantidad reclamada en 2.823,13€, sin que haya lugar a los 15 días de vacaciones por importe de 698,1€, por entender que han sido disfrutados en los términos que se indican a continuación. La siguiente discrepancia se centra en las horas extraordinarias que se cifran por la actora en los indicados en el hecho probado sexto. Conviene advertir que el registro aportado por la entidad demandada recoge la hora de la primera entrega y última entrega del día, el actor acudía a su puesto de trabajo al menos dos horas antes para preparar los paquetes. Se considera que este tiempo es tiempo de trabajo efectivo conforme al Art 9.7a) del Convenio Colectivo de aplicación que entiende se entenderá trabajo efecto aquel en que se permanezca conduciendo, se esté sujeto a la vigilancia del vehículo pendiente de las Âórdenes de las empresas o a disposición de las mismas. Conforme a lo indicado en los hechos probados y en atención a la reclamación efectuada por la parte actora en su escrito de conclusiones procede acoger 5 horas extraordinarias en el mes de septiembre, 46 horas del mes de octubre ya que de los 21 días que tenía que haber trabajado, trabajó 20 días, 58 horas extraordinarias del mes de noviembre y 51 horas extraordinarias del mes de diciembre de 2021. No procede acoger las horas extraordinarias solicitadas del mes de enero de 2022 en el que trabajo 15 días, del mes de febrero de 2022 en el que trabajó 16 días y del mes de marzo de 2022 en el que trabajó 12 días, con lo que no habría superado las 40 horas semanales de jornada que marca el Convenio. En total las horas extraordinarias estimadas se cifran en 2.073,60 € que se deberán adicionar a las retribuciones del actor para conformar el salario día que se fija en 62,93€/día. Se estima parcialmente la reclamación de cantidad en el importe de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS € CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE € (4.896,73€) más el 10 % de interés de mora de conformidad con el Art. 29,3 del TRET.

QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Evelio frente a Gabriel debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido condenando a la empresa JOSÉ AUGUSTO SOTO ROMERO a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse al despido o abone al trabajador la indemnización de MIL DOSCIENTOS ONCE € CON CUARENTA CÉNTIMOS DE € (1.211,40€) y para el caso de que la empresa opte por la readmisión del trabajador la condena de la empresa a pagar al actor los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 5 de abril de 2022 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 62,93€/diarios. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.

Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Evelio frente a Gabriel debo condenar y condeno a la empresa JOSÉ AUGUSTO SOTO ROMERO pagar al actor la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS € CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE € (4.896,73€) por el concepto de diferencias salariales y horas extraordinarias más el 10 % de interés de mora. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.