Sentencia Social Nº 4600/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1899/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

cl

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 20 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4600/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Edificaciones del Litoral, SA frente al Auto del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 16 de noviembre de 2006 dictado en ejecución de sentencia en el procedimiento nº 79/2006 y siendo recurrido Rodolfo , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En fase de ejecución de sentencia y en fecha 16 de noviembre de 2006 se dictó auto por el citado Juzgado de lo Social, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Edificaciones del Litoral S.A. contra el auto de 20-06-2006 , confirmando dicha resolución en todos sus términos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte ejecutada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte ejecutante, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 20 de junio de 2006 , confirma la extinción de "la relación laboral subsistente entre las partes con efectos del dia 14.02.06", transformando "la obligación de la empresa a la readmisión por la del pago de la indemnización de 14.090,99 euros..."; recurso que ésta formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a constatar como "la empresa demandada comunicó a la actora que debido a su condición de fijo discontinuo" debería "incorporarse a su puesto de trabajo en fecha 20 de marzo de 2006 a las 9 horas...", con lo que pretende situar el acto de la readmisión (tácita) en el término de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia de despido de 6 de junio de 2005 " y no a los "diez meses después de dictada", al responder aquél "al llamamiento de temporada"; según recoge el fundamento jurídico séptimo de la ejecutoria.

Carece la modificación que se postula de la relevancia litigiosa que la parte pretende atribuir a su propuesta, pues incuestionados los "antecedentes procesales" que preceden a la resolución recurrida, no son aquéllos sino sus jurídicos efectos los que deben ser analizados por la Sala desde la posición jurídico-procesal adoptada por cada uno de los litigantes.

SEGUNDO.- Dirige la recurrente sus motivos jurídicos de censura a la denunciada infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 110, 111 y 276 de la Ley de Procedimiento Laboral, 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 1132 y 1134 del Código Civil.

Cuando el auto (ahora recurrido) transforma "la obligación de readmisión en obligación de indemnización, está obviando -afirma la empresa- que el derecho a opción fue ejercitado mucho antes que la empresa, que el mismo no puede ser cambiado según la Ley de Procedimiento Laboral (111.2 ) y que está acreditando una indemnización por causa extintiva que no corresponde ...al extinguirse...con efectos de 14.2.06...". A lo así razonado añade la recurrente que "no cabe una condena en unos términos que implicaría la artificial e imposible subsistencia de un derecho a indemnización inexistente, puesto que se optó por la readmisión"; sin que pueda "establecerse, a través de la ejecución, un cambio de la obligación de readmitir por la de indemnizar...al no darse...la reanudación efectiva de la relación laboral porque la trabajadora mantuvo indefinidamente la baja hasta que en fecha muy posterior a la opción por la readmisión se da la circunstancia de que el contrato queda automáticamente extinguido por incapacidad del trabajador" y al no ser "posible aplicar lo normado en el Art. 1132 del código Civil al tratarse de elegir una prestación imposible, dado que cuando la empresa opta el contrato estaba plenamente simplemente suspendido por la incapacidad temporal y no extinguido por la incapacidad permanente absoluta".

Por sentencia del Juzgado Social 1 de Mataró de 6 de junio de 2005 se declaró la improcedencia del despido de quien prestaba sus servicios como fijo discontinuo para la empresa recurrente (la cual no había optado por la reincorporación o readmisión dentro del término de su notificación).

La causa del mismo había sido su no reincorporación "al puesto de trabajo el 28 de febrero de 2005"; fecha en la que "l'empresa demandada va tramitar l'alta...a la Seguretat Social", reclamando el 8 de marzo ante la TGSS "l'anul.lació del alta". La sentencia - razona en el III de sus Fundamentos- a favor de la improcedencia decisión extintiva, al concurrir un "motiu insalvable: la situació de baixa d'IT" de la trabajadora.

Confirmada por la de la Sala de 31 de enero de 2006 , por auto de 20 de junio (y tras instarse su ejecución el dia 27 de marzo ) se declaró extinguida la relación de trabajo ante la imposibilidad de la reincorporación al haber sido declarada aquélla en situación de Incapacidad permanente Absoluta; como así resulta de la resolución del INSS de 16 de marzo de 2006, que le reconoce dicho grado invalidante con efectos del 14 de febrero del mismo año (esto es, en temporal coincidencia con la fecha del Dictamen de la Uvami; que objetiva el concurso de un "transtorno depresivo mayor con clínica significativa" sin respuesta al tratamiento.

TERCERO.- Según el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral la opción (entre la indemnización o readmisión en los supuestos -como el litigioso- en que la sentencia declare la improcedencia del despido) "deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco dias desde (su) notificación..., sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia" (precisando, al respecto, el 56.3 del Estatuto como "en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la primera"; no pudiendo alterarse el sentido de la misma en aquellos supuestos en los que -cual ahora sucede- la sentencia del Tribunal Superior confirme la improcedencia declarada en la instancia (art. 111.2 ). Debiendo, así, distinguirse la "procesal" opción por la reincorporación y los efectos jurídicos sustantivos que de la misma se deriven (que, y en el presente caso, se supeditan a la naturaleza y los términos del carácter fijo-discontinuo que vinculaba a las partes).

El propio auto (recurrido en reposición) admite que "la empresa demandada efectuó la opción a favor de la reincorporación de la trabajadora en su puesto de trabajo" aunque añade que la misma "se efectuó a sabiendas que la demandante se hallaba en situación de incapacidad temporal...circunstancia que imposibilitaba la reincorporación de la actora (quien) comunicó que procedería a reincorporarse en el momento que se le extendiera el alta médica..." (Fj 2 del auto de 20 de junio de 2006 -folio 49 -).

Recuerda la sentencia de la Sala de 17 de octubre de 2006 (por remisión a un reiterado criterio jurisprudencial, manifestado, entre otras, en la del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 ) que "durante el período de incapacidad laboral transitoria el contrato de trabajo estaba suspendido conforme al art. 45 núm. 1.c) del Estatuto y que, por tanto, (el trabajador) no puede solicitar la readmisión en tal situación".

Encontrándonos, así, ante un supuesto en el que concurre una opción empresarial por la readmisión de un trabajador en situación de IT que las partes no pueden alterar sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 276 y ss de la LPL , la cuestión que se plantea es si procede la decidida resolución indemnizada de la relación laboral "con efectos de 14 de febrero de 2006" (esto es, en coincidencia con la eficacia temporal de la resolución administrativa que declaró al ejecutante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta; y no en los términos previstos por el artículo 279.2.a de la Ley Procesal )

Reiterando lo razonado en su anterior pronunciamiento sostiene el auto recurrido que la "opción de la empresa...vacía absolutamente de contenido la sentencia que declaró la improcedencia del despido puesto que la carga compensatoria...es nula y el resarcimiento del trabajador inexistente y precisamente -añade- para supuestos como el que nos ocupa, el artículo 1132 del CC prevé hacer inviable esa posibilidad...al optar por una prestación que resulta imposible o ilícita. Se trata de evitar -concluye- la desaparición de la carga de la parte obligada con una elección oportunista" y que debe ceder "cuando la opción resulta imposible y su reconocimiento implica un uso abusivo y fraudulento del derecho"; careciendo de relevancia "la fecha de la declaración de la incapacidad permanente si se tiene en cuenta que la trabajadora ya se hallaba incapacitada para el trabajo desde bastante antes de producirse el despido".

En contra de este judicial criterio y al analizar un supuesto similar al litigioso se pronuncia la sentencia de la Sala de 14 de noviembre de 2005 al sostener que "en el momento en el que la empresa condenada a las consecuencias del despido efectúa el derecho de opción, no existía la declaración de incapacidad permanente, por lo que, en ese momento, ambas prestaciones a las que estaba obligado, según los términos del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , eran ambas realizables", pues "no se trata de que el empleador en el momento de la opción pudiera elegir una prestación imposible -la reincorporación al trabajo-, sino que, en el momento en que realiza dicha opción, no consta ningún efecto extintivo producido por la declaración de incapacidad permanente, y, por lo tanto, en aquella fecha ambas prestaciones eran realizables"; sin que resulte aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 1132 de la Ley sustantiva Civil.

Situación diferente es la contemplada por la STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2000, que admite "la evidente la imposibilidad de reincorporación (al) perdurar la situación de incapacidad temporal del actor-ejecutante y haberse formulado propuesta de invalidez permanente, ya en fecha anterior al despido...".

Cierto es que cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil , de forma que (afirma la STS de 18 de mayo de 2003 ) "adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores" se pierde "el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio". Pero, reiteramos, el eventual cambio de opción (que, como señalamos no puede producirse por la sola voluntad de los interesados) sólo puede conducir a la resolución indemnizada del contrato "en el supuesto de que fuese imputable al empresario la no readmisión o readmisión irregular" (Sentencia de la Sala de 29 de junio de 2001 ); situación que no se corresponde con la ahora analizada.

Al igual que el fraude de Ley, el abuso de derecho, o su ejercicio antisocial, no se presumen, "sino que deben probarse en todas sus manifestaciones" (STSJ de Castilla/La Mancha de 8 de noviembre de 2006). Desde tal perspectiva, siendo sus requisitos la existencia de un derecho subjetivo que se ejercita y el ejercicio abusivo del mismo (consistente en "sobrepasar manifiestamente, por acción u omisión, los límites normales de ese ejercicio...por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice" -STSJ de La Rioja de 5 de noviembre de 2006-), no se puede entender que la decisión (tácitamente adoptada por el empresario en los términos que la norma establece) de optar por la reincorporación de un trabajador en situación de Incapacidad Temporal se haya producido de forma "oportunista", "abusiva" o "fraudulenta" cuando -como es el caso- entre aquélla y la posterior declaración de invalidez (que legalmente extinguía la subsistente relación de trabajo) transcurrieron casi nueve meses; y no es hasta una fecha posterior a la resolución del INSS de 16 de marzo de 2006 cuando el trabajador -el 27 del mismo mes- insta la ejecución de la sentencia que esta Sala confirmó el 31 de enero de 2006 .

El auto que ahora se recurre (de 20 de junio de 2006 ) declara resuelta la relación de trabajo, haciendo coincidir su extinción no con la fecha en que se dicta (conforme a lo previsto en la norma) sino con los temporales efectos de la resolución administrativa que, previamente, había dado por extinguido el contrato en aplicación del artículo 49.1.e del Estatuto ; no pudiendo juzgarse de "oportunista" una elección empresarial que (al tiempo de producirse) había de desplegar unos efectos sobre el contrato suspenso que sólo aquella posterior declaración vació de contenido, siendo ésta y no una inimputable conducta empresarial la que determinó una legal extinción de su contrato que (actuando como causa obstativa a una efectiva reincorporación) impide considerar la pretendida resolución indemnizada de la relación de litis.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la empresa EDIFICACIONES DEL LITORAL SA frente al auto de 16 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de lo Social 1 de Mataró en la ejecución de despido 79/2006, seguida a instancia de D. Rodolfo , se deja sin efecto la decidida transformación de la obligación de la empresa a la readmisión por la del pago de la indemnización de 14.090.99 euros; confirmado su parte dispositiva en lo concerniente al pronunciamiento relativo a la extinción de la relación laboral.

Reintégrese a la parte el importe del depósito constituido; firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por e Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.