Sentencia Social Nº 4601/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5216/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8003746

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4601/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por ICA. ISMAEL CALZADA ALSINA S.L.. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 7 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 231/2010 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y Luis Francisco . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de febrero 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Luis Francisco , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Luis Francisco , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha venido prestando servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L., dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, durante veinte años, como profesional de electricidad y lampista (incontrovertido).

SEGUNDO.- El día 10-5-2007, mientras D. Luis Francisco prestaba servicios para ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L., realizando unos trabajos de canalización subterránea de la instalación eléctrica de una casa particular, cuando terminó de pasar el cable eléctrico por el tubo, vio que una raíz sobresalía del fondo de la zanja y con el fin de arrancarla, se agachó para tirar de ella y, debido a la fuerza empleada, la raíz le golpeó en el ojo izquierdo causándole lesiones en el mismo (acta de inspección folios 85-87 y declaración del Sr. Luis Francisco en el acto del juicio).

El tubo era rizado y se enganchaba en la raíz. El procedimiento normal hubiera sido cortar la raíz pero el Sr. Luis Francisco , por las prisas y porque no pensó que fuera a ocurrir nada, no cortó la raíz ni uso los EPI, sino que estiró y la raíz le saltó al ojo (declaración del Sr. Luis Francisco en el juicio).

La empresa ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L. entregó a D. Luis Francisco EPIs, le impartió cursos de formación en materia de prevención y riesgos y le ha efectuado diversos exámenes de salud (folios 108-119).

D. Luis Francisco había realizado con anterioridad el tipo de trabajo que desempeñaba cuando ocurrió el accidente (declaración del Sr. Luis Francisco en el juicio).

TERCERO.- A consecuencia del accidente, D. Luis Francisco sufrió traumatismo ocular, iniciando una baja temporal el día 10-5-2007 hasta el 2-12-2007, en que fue dado de alta por la MUTUA MONTAÑESA. Por resolución del INSS de fecha 15-5-2008, se le reconoció a D. Luis Francisco una incapacidad permanente parcial con derecho a un importe líquido de 37.887'12 euros siendo responsable del pago la MUTUA MONTAÑESA (folios 20 y 36).

La resolución del INSS fue recurrida en vía jurisdiccional, dictándose por este mismo Juzgado sentencia de fecha 24-7-2009 que estimó la demanda y declaró a D. Luis Francisco afecto a una incapacidad permanente total. La sentencia no es firme (folios 33-35).

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en la que se hace constar que el accidente sufrido por el trabajador evidencia la ausencia de un procedimiento adecuado de trabajo, al no haber empleado las herramientas correspondientes para la extracción de restos vegetales, no llevando tampoco el trabajador equipo de protección individual frente al riesgo de proyección de objetos, estimando que los hechos descritos vulneran los arts. 4.2.d ) y 19 del ET , en relación con los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales , proponiendo sanción en su grado mínimo de 2.046 euros (folios 85-88).

QUINTO.- El INSS dictó resolución el 15-10-2009 declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Luis Francisco el 10-5-2007 con declaración de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L. que, en el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Asimismo, se declaró la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada (incontrovertido).

SEXTO.- Disconforme con la anterior resolución la empresa formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14-1-2010 (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que confirma la ratificada resolución del INSS, que el 15 de octubre de 2009 le impuso un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el trabajador codemandado en fecha 10 de mayo de 2007; al declarar su responsabilidad 'por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo...'. Recurso que formaliza bajo un único motivo jurídico de censura en el que denuncia 'la infracción por aplicación indebida de los artículos 123 de la LGSS , 4.2d y 18.1 del Estatuto de los Trabajadores , ... 14 y 15 de la Ley 31/1995 ' y 1100 y 102 del Código Civil .

Opone la recurrente (frente a lo judicialmente razonado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia) que 'el empresario realizó cuanto estuvo a su alcance para evitar cualquier tipo de accidente laboral, planificando el trabajo debidamente..., cumpliendo la normativa de seguridad y salud..., formación e información...'; no pudiendo exigírsele que 'actúe además de vigilante/policía de todos y cada uno de sus trabajadores que cablean para evitar que tomen decisiones totalmente absurdas y que atentan al mas elemental sentido común como fue la...tomada por el trabajador de pretender arrancar a fuerza bruta una raíz...'.

SEGUNDO.-Según el (invocado) artículo 14.2 de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'; disponiendo el 15.4 del mismo Texto Legal que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Pues bien del juego de tales preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador; lo que no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente venga a suponer -de forma necesaria- la violación de medidas de seguridad, pero sí -como afirma la STS de 8 de octubre de 2001 - 'que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. Y ello es así porque 'La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo' ( STS de 14 de febrero de 2001 ).

Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de 26 de marzo de 1999, 2 de octubre de 2000 y 12 de julio de 2007, sostiene -por su parte- la STS de 26 de mayo de 2009 que procederá el recargo (...) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'; y si bien es cierto que el necesario nexo de causalidad 'puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado' ( STS 6 de mayo de 1998 ), no lo es menos que tal supuesto solo podría considerarse 'cuando la causa eficiente del suceso radica, exclusivamente, en la conducta de la propia víctima' ( SS de la Sala de 22 de abril y 20 de octubre de 2004 ); esto es, cuando la misma constituye la única causa o fundamento del resultado lesivo ( Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2006 ; con cita de la del Alto Tribunal 17 de enero de 2000 ), pero no cuando 'una adecuada información y formación sobre los riesgos que entrañaba su actividad laboral y la forma de evitarlos, hubiera permitido al trabajador ser más consciente de los mismos y poner más atención para evitar cualquier práctica o comportamiento inadecuado en que pudiera incurrir'.

En armonía con este consolidado criterio se manifiesta la posterior sentencia del Alto Tribunal de 22 de julio de 2010 cuando (reiterando lo ya expresado en la de 12 de julio de 2007) viene recordar la incidencia que en el incumplimiento de la deuda de seguridad imputable al empleador supone tanto el no haber procedido a la adecuada formación del trabajador accidentado en relación a los riesgos relacionados con su actividad como a su necesaria y previa evaluación.

Tras referirse a los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, (pues 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado' - STS 26 de marzo de 1999 -); b) que 'se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado - STS 6 de mayo de 1998 -; se remite aquélla a la de 2 de octubre de 2000 para precisar, en relación a este último supuesto que si bien es cierto que 'en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (ex STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), ésta sólo puede producirse por una conducta temeraria del trabajador accidentado por cuanto 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene... entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Insistiendo, así, en el criterio anteriormente reseñado cuando reafirma (por remisión a su pronunciamiento de 8 de octubre de 2001) 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

TERCERO.-Con singular referencia a una supuesta ruptura del nexo causal en aquellos casos en los que incide el negligente del trabajador accidentado en el resultado lesivo el pronunciamiento del Alto Tribunal de 20 de enero de 2011 (remitiéndose a lo manifestado sobre el particular en la sentencia de 12 de julio de 2007 ), reitera que 'la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima'. Pero 'cuando el daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables ... se produce (una) concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal'; supuesto en el que 'no cabe exonerar de responsabilidad al empresario... sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes ...'.Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 -añade aquella primera resolución- 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'; criterio que es reiterado en la que se cita de 12 de julio de 2001 al recordar como 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En el supuesto que ahora se analiza el accidente se produjo cuando, en el curso de los trabajos desarrollados para la 'canalización subterránea de una canalización eléctrica de una casa particular' y una vez que se 'terminó de pasar el cable eléctrico por el tubo' el trabajador observó 'que una raíz sobresalía del fondo de la zanja y con el fin de arrancarla (porque se trataba de 'un tubo rizado' que 'se enganchaba en la raíz') se agachó para tirar de ella...' (que) debido a la fuerza empleada...le golpeó en el ojo izquierdo', causándole unas lesiones que determinaron el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial (administrativamente reconocida por resolución del INSS de 15 de mayo de 2008) que la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Girona de 24 de julio de 2009 (no firme a la data de la recurrida) revocó al declararle afecto de un grado total de invalidez.

Cierto es (y así se reconoce) que el actor no siguió el 'procedimiento normal' que 'hubiera sido el cortar la raíz' (Fj 4.3) pero este exceso de confianza o, incluso, profesional imprudencia en la ejecución de su trabajo no implica una ruptura del exigible nexo causal entre el incumplimiento que se imputa al empleador y el resultado lesivo producido cuando (como es el caso) se 'evidencia la ausencia de un procedimiento adecuado de trabajo' al no utilizar 'el equipo de protección individual frente al riesgo de proyección de objetos' y no haber empleado 'las herramientas correspondientes para la extracción de restos vegetales' que (y a diferencia de los primeros) no consta tuviera a su disposición.

Y, en este ámbito, es en el que debe incardinarse 'la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2006 Y 24 de marzo de 2011 ; con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995 , 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ).

A tal efecto, y tras imputar la sentencia de este Tribunal Superior de 19 de octubre de 1999 una responsabilidad a título de culpa in vigilando a la empresa ¡por no fiscalizar las medidas de seguridad en la instalación del instrumental', recuerdan sus posteriores pronunciamientos de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 y 2 de julio de 2009 'com l'article 4,d) de l'Estatut dels Treballadors, estableix la responsabilitat última i genèrica de la Direcció de l'empresa en la observància in vigilando de la seguretat en el treball'. Y es así como los Tribunales han venido entendiendo que la traslación del principio alterum non laedere exige al empresario (mas allá de proporcionar a sus trabajadores los instrumentos precisos para una actividad segura o la formación y/o información exigible; que, en cualquier caso, no consta singularmente dirigida al riesgo de que se trata -ex art. 19 LPRL -) extender su deuda de seguridad para con el mismo vigilando su desarrollo en unos términos que, si bien deben ser racionalmente interpretados para evitar que su rigurosa observancia repercuta negativamente (y mas allá de lo razonable) sobre el proceso productivo, han de adecuarse a las circunstancias personales y profesionales del trabajador y al específico riesgo de que se trate. Y, en el presente caso, no se constata una mínima vigilancia o control por parte del empresario sobre la actividad de riesgo desarrollada por su empleador...; lo que unido a las demás circunstancias concurrentes determinan la confirmación del recargo que (en en su grado mínimo) administrativamente se establece.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por la recurrente determina ( la pérdida del depósito constituido - art. 202 LPL -).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ICA ISMAEL CALZADA ALSINA S.L. contra la sentencia 7 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Girona en los autos 231/2010 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Luis Francisco ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por los recurrentes; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.