Sentencia Social Nº 4602/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8865/2005 de 19 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013821

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 19 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4602/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Marina y Atento Teleservicios España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 29.7.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 361/2005 y siendo recurrido/a Telefónica de España S.A.U., Telefonica de España S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.5.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29.7.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marina , en cuanto dirigida contra Atento Teleservicios España SA, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Telefónica SA y Telefónica de España SAU,

a) debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por Atento Teleservicios España SA a la demandante con efectos desde el 5.5.05

b) debo condenar y condeno a Atento Teleservicios España SA a que readmita a la demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 10.829,55 euros

c) dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión

d) cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a Atento Teleservicios España SA a que, además, abone a la demandante los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 31,39 euros diarios brutos

e) debo absolver y absuelvo a Atento Teleservicios España SA de las restantes pretensiones que se formulan contra ella en la demanda

f) debo absolver y absuelvo a Telefónica de España SAU y Telefónica SA de todas las pretensiones que se formulan contra elIas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1° La demandante ha estado prestando servicios' por cuenta y dependencia de Atento Teleservicios España SA (en adelante, "Atento"), anteriormente denominada Estratel SA, con la categoría profesional de gestora telefónica, en el centro de trabajo de Barcelona, Gran Via de les Corts Catalanes 872. No ha ostentado cargos de representación unitaria ni sindical.

2° El salario mensual bruto con ppe percibido por la demandante ha sido de 941,85 euros mensuales brutos con ppe.

3° Atento reconoce a la demandante, en nómina, antigüedad desde el 1.10.98

4° Desde el 12.2.01, la demandante presta servicios para Atento en virtud de un contrato de trabajo indefinido.

5º. Hasta el 12.2.01, la demandante prestó servicios para Atento durante los siguientes periodos:

- 15.9.97 a 21.9.97

- 22.9.97 a 3.11.97

- 11.11.97 a 27.8.98

- 1.10.98 a 28.11.98

- 29.11.98 a 29.2.00

- 1.3.00 a 11.2.01

6°. La demandante está afiliada al sindicato CGT.

7° La demandante figuró en la lista de candidatos que CGT presentó en las elecciones a comité de empresa que se celebraron en el centro de trabajo de Atento el 3.6.02. Ocupaba el puesto 19.

8° El 18.4.05, tuvo lugar en el Juzgado de lo Social n° 20 de los de esta ciudad la vista correspondiente a los autos 159/05, tramitados a raíz de demanda formulada el 4.3.05 por tres trabaJadores de Atento contra dicha empresa, Telefónica SA y Telefónica de España SAU en la que aquéllos solicitaron que se declarase la existencia de cesión ilegal, grupo de empresas y otras cuestiones.

9° Una de las funciones de la demandante en Atento era vender al público, telefónicamente, productos propiedad de Telefónica de España SAU.

10°. Cada venta que realizaba la demandante quedaba registrada informáticamente y era enviada a una base de dato s de Telefónica de España SAU.

En la ventana del programa destinada a hacer constar los datos de la venta, hay un campo dedicado a las "observaciones" que pueda hacer el vendedor.

Para acceder al programa, cada trabajador tiene consignado un "login". El de la demandante era el siguiente: NUM000

11°. E18.10.04, la demandante vendió un "Famitel agenda con bono" a Antonieta , aplicando un 99% de descuento sobre su precio, que era de 136 euros con IVA, por lo que el precio final fue de 1,36 euros.

En el campo de "observaciones" no hizo constar nada

12°. La demandante realizó la venta indicada utilizando su "login".

13°. Respecto de la venta, quedó registrado en el ordenador el porcentaje de descuento efectuado, los precios inicial y final, el comprador y el domicilio al que debía remitirse el producto.

14°. Mediante carta de 5.5.05, Atento comunicó a la demandante su despido disciplinario, imputándole haber realizado la venta indicada en el ordinal 11 ° con descuento no autorizado. En la carta, la empresa decía que había tenido conocimiento de los hechos el 31.3.05, por informaciones de varios trabajadores, y que estaban realizando una investigación desde el 1.4.05. También se decía que el hecho había supuesto un perjuicio para la empresa y su cliente, al haberse facturado sólo 1,36 euros por una venta que costaba 136 euros con IVA.

Se da por reproducido el texto de la carta en su integridad.

15°. Atento no comunicó a la sección sindical de CGT el despido disciplinaria ni su intención de llevarlo a cabo.

16°. Mediante carta de 5.5.05, la sección sindical de CGT se dirigió a Atento y le participó que había tenido conocimiento del despido y que no se había dado audiencia previa a la sección sindical.

Atento contestó a dicha carta con una de la misma fecha en la que dijo a la sección sindical de CGT que no tenían constancia alguna de la "afiliación sindical de la trabajadora.

17°. Atento es una de las sociedades pertenecientes al denominado "Grupo Telefónica".

18°. Entre los clientes de Atento, figura el Ayuntamiento de Barcelona, del que gestiona el servicio 010.

19°. Desde 1997 hasta la actualidad, Atento ha celebrado sucesivos contratos con Telefónica "de España SAU. En virtud del texto de dichos contratos, Atento se ha obligado a prestar para aquella sociedad determinados servicios de atención telefónica y análogos por un precio. Los contratos que obran en autos son los siguientes:

1 - 1.6.97: Atención de Llamadas a la Línea de Atención Personal de Telefónica

2 - 25.10.99: Servicio de Línea de Atención Personal (LAP)

3 - 21.1.00: Servicio Línea de Atención Personal

4 - 30.5.00: Cláusula adicional para el Servicio de Atención Personal 1004

5 - 21.7.00: Servicio de Atención Personal 1004; atención de LAP a R- 9

6 - 21.7.00: Servicio de Atención Personal 1004; ampliación contrato LAP 1004 2° nivel

7 - 1.8.00: Servicio de CAC's de Empresas

8 - 16.11.00: Cláusula adicional al contrato para el Servicio de Atención Personal 1004

9 - 15.1.01: Servicio de Atención Personal 1004

10. - 13.3.01: Cláusula adicional para el Servicio de Atención CAC's de Empresas

11. - 4.6.01: Cláusula adicional para la Atención del Servicio LAP 12 - 19.6.01: Línea de Atención Personal (LAP)

13 - 30.10.03: Servicio de la Línea de Atención Personal

14 - 30.10.03: Prestación Servicio de Atención CAC Pymes

15 - 1.1.04: Servicio de Atención CAC Empresas

16 - 1. 12.04: Prórroga del Servicio LAP

Se da por reproducido en su integridad el texto de todos los contratos.

20°- El local en el que radica el centro de trabajo de Atento es propiedad de un tercero, que 10 tiene arrendado a dic ha sociedad.

21°- Los bienes muebles que se encuentran en el interior del centro de trabajo son propiedad de Atento.

22°- El software que ha utilizado la demandante en su trabajo es facilitado por Telefónica de España SAU. Parte del hardware es facilitado por Telefónica de España SAU y parte por Atento.

23°- En el centro de trabajo de Atento donde ha prestado servicios la demandante, los gestores telefónicos están bajo las órdenes directas de coordinadores de servicio. Dichos coordinadores también son trabajadores de Atento.

24°- En el centro de trabajo de Atento presta servicios Franco , trabajador de Telefónica de España SAU. Dicho señor ejerce funciones de jefe de ventas: en tal calidad, establece las prioridades de ventas y responde a las consultas que puedan realizarle los trabajadores de Atento sobre los productos que se comercializan

25°- La demandante es titular de 234 opciones sobre acciones de Telefónica SA.

26°. En su trabajo, la demandante ha utilizado los manuales de formación editadas por Telefónica de España SAC y ha recibido cursos de formación impartidos por personal de Telefónica de España SAU.

27°. En los meses de febrero y marzo de 2005, Telefónica de España SAU organizó un "concurso" para los vendedores de Atento, consistente, en síntesis, en premiar con tarjetas de regalo de El Corte Inglés a los vendedores que alcanzasen determinados niveles de ventas.

28°. Intentada la conciliación ante la SCI, el acta fue celebrada con el resultado de "sin avenencia". La papeleta fue presentada el 17.5.05 y el acto fue celebrado el 1.6.05."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que las partes TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U, TELEFÓNICA S.A., ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., y la parte actora a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia que, estimando en parte la pretensión ejercitada, declara improcedente el despido impuesto por la empresa demandada al trabajador, formulan tanto la misma como la parte actora, recurso de suplicación, estructurando su alegato aquélla en dos motivos, el primero de los cuales, con adecuado marco procesal, persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando un texto alternativo para el ordinal 12º con apoyo en la prueba testifical que cita.

Como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Pues bien, el intento novatorio instado en el presente caso debe ser rechazado, puesto que, al margen de otras consideraciones, la prueba en que se apoya es de todo punto ineficaz a los fines pretendidos, como constante doctrina jurisprudencial ha establecido, por lo que debe prevalecer la versión judicial de los hechos.

SEGUNDO.- En segundo lugar, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea el recurrente la vulneración de lo estipulado en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995 , de 24 de marzo.

En el supuesto que nos ocupa la empresa recurrente atribuye, en síntesis, a la trabajadora, como falta muy grave, abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, haber realizado la venta a la que se alude en el ordinal 11º del relato de hechos probados, con un descuento no autorizado.

En el caso enjuiciado es preciso tener en cuenta que nos hallamos ante un despido disciplinario, que exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, por ello hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo. Partiendo de ello, en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo se ha considerado que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 de febrero y 6 de abril de 1990 y 16 de mayo de 1991 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción (STSJ Andalucía de 18 de junio del 2001).

TERCERO.- Es preciso recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia, de fecha 23 de julio de 1998 , decía: "La buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de la mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad¿ Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de un tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales. La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa¿".

Pues bien, de la versión judicial de los hechos, que permanece inalterada ante el fracaso del intento revisorio realizado, no se aprecia, en el supuesto que nos ocupa, la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para estimar la existencia de la imputación realizada por la empresa en apoyo de la medida disciplinaria. Como acertadamente razona el Juzgador de instancia, no consta acreditada la pretendida "falta de autorización" del descuento practicado, por lo que no se demuestra de forma suficiente que la trabajadora actuara contra las órdenes de la empresa al realizar la venta reseñada.

Por tanto, en atención a lo expuesto toda vez que no constan acreditados los hechos fundamento de la decisión empresarial ni otros hechos que pongan de relieve la necesidad de una respuesta tan drástica como el despido, cabe considerar desproporcionada la sanción impuesta por la recurrente, en razón a lo cual, procede la desestimación del recurso formulado.

CUARTO.- Por su parte, la empresa codemandada, desarrolla su impugnación frente a la decisión de instancia en seis motivos, de los cuales, los cuatro primeros, pretenden, asimismo, la modificación del "factum" de la sentencia combatida, postulando la inclusión en aquél de cuatro nuevos numerales, con apoyo en los documentos obrantes a los folios que cita.

La modificación solicitada debe ser rechazada en su totalidad, ya que, en ningún caso, del examen de la documental citada, se justifica de modo suficiente y en los términos pretendidos el contenido propuesto, por lo que el motivo debe decaer y permanecer inalterado el contenido de la premisa histórica.

QUINTO.- Mediante el quinto de los motivos, encauzado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se acusa la contravención de lo estipulado en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio del 2003 (RCUD 3054/2001 ).

En primer lugar, para ilustrar la cuestión debatida, es decir si nos hallamos o no en presencia de una cesión ilegal, conviene reseñar otras dos sentencias del Alto Tribunal, también alusivas a la cuestión de fondo controvertida. La primera de ellas, del mismo ponente que la citada en el recurso y analizada a lo largo del proceso, de fecha 3 de octubre del 2005 (RJ 2005/7333), en la cual se razona en el siguiente sentido: "La doctrina de la Sala sobre este precepto (art. 43 ET ) ya ha sido unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 (RJ 1994352), 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315), 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002582), 17 de enero de 2002 (RJ 20022755) y 16 de junio de 2003 (RJ 20037092 ). En estas sentencias se establece que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 19881863 ]); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [RJ 19886877], 16 de febrero de 1989 [RJ 1989874], 17 de enero de 1991 [RJ 199158] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586 ) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315) (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 19935688) (rec. 1712/1992) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 19938693) (rec. 1294/1992 ) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996 [RJ 19968186], rec. 908/1996 y 20 de julio de 1999 [RJ 19996839], rec. 4040/1998 ) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002582), 17 de enero de 2002 (RJ 20023755) y 16 de junio de 2003 (RJ 20037092 ). Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal."

Igualmente, la reciente sentencia de fecha 14 de marzo del presente año, se pronuncia sobre los requisitos necesarios para la concurrencia de la figura jurídica discutida en el sentido siguiente: "El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

SEXTO.- En el supuesto que nos ocupa, la empresa demandada se ubica en un local arrendado a terceros que nada tienen que ver con la codemandada Telefónica de España SAU. Los bienes muebles del interior del mismo corresponden asimismo a la empresaria de la trabajadora. La demandante se ha hallado sometida en todo momento a la dirección de la misma, ya que se hallaba subordinada a coordinadores trabajadores también de la citada empresa. Las contratas no aparecen en modo alguno injustificadas.

Partiendo del relato de hechos probados y prescindiendo, por tanto, de una serie de afirmaciones que carecen del necesario reflejo en el mismo, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, la decisión de instancia se ajusta a Derecho, por cuanto, es claro que no solo no es una empresa aparente la empleadora de la trabajadora demandante, sino que además, ejercita el poder de dirección en el marco de una organización empresarial propia, por lo que el presente motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO.- Finalmente, con idéntico amparo procesal al motivo precedente, se plantea la denuncia de la infracción de lo dispuesto en los arts. 26, 43 y 56.1 a) y b) del Estatuto de los Trabajadores.

En este motivo se pretende la modificación del importe del salario mensual del que debe partirse para las consecuencias del despido. Su viablidad, no obstante, dependía de la de los motivos que anteceden, por lo que, partiendo de la inexistencia de cesión ilegal e inalterada la versión judicial de los hechos, también este motivo debe claudicar, en razón a lo cual, procede la desestimación del recurso formulado, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas y la fijación de cantidad a percibir por el Letrado impugnante, en concepto de honorarios profesionales devengados en la impugnación, en la cuantía de 180 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación interpuestos por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A y Dª Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en fecha 29 de julio del 2005 , autos nº 361/05, seguidos a instancia de ésta, contra aquélla y TELEFÓNICA S.A y TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, con intervención del MINISTERIO FISCAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 180 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.