Sentencia Social Nº 4606/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04606/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100601, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000565 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Aurora

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000572

/2006

SENTENCIA Nº: 4606/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000565/2007, formalizado por el Letrado CELIA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de Aurora , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000572/2006, seguidos a su instancia frente al INSS, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, nacido el día 14 de noviembre de 1942, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número 33/1.035.806, siendo su profesión habitual la de Feriante (carrusel infantil).

2º El día 16 de diciembre de 2004, inició situación de Incapacidad Temporal; habiendo sido formulada solicitud de afección a Incapacidad Permanente, fue rechazada la misma, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento.

3º Presenta el demandante el siguiente cuadro clínico: Trastorno depresivo recurrente. Espondilosis cervical y lumbar evolucionada. Gonartrosis izquierda (leve en Rx y severa en RNM). Asma bronquial. Espirometría normal. Hipoacusia perceptiva leve-moderada.

4º Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 14 de marzo de 2006.

5º La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 829,19 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la actora de ser declarada en Invalidez Permanente Absoluta articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos probados con apoyo en los informes emitidos por la sanidad publica que en numero de veintinueve, salvo error u omisión, cita en su escrito. Tal pretensión revisoria resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos pues en ambos casos se habla de un trastorno ansioso depresivo, de dolencias que afectan a la columna vertebral, de asma bronquial y de hipoacusia perceptiva, por lo que en definitiva no cabe apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO- Por el cauce procesal del art 191 c) LPL se denuncia la infracción del art. 137-5 LGSS censura jurídica esta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido interpretado en reiterada jurisprudencia (por todas STS de 20-2-88 ) en el sentido de que "cuando un trabajador ,pese a las limitaciones que comporten las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, esté en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto y si ,en su caso, como total para su profesión habitual", por eso en supuestos como el de autos a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, valoración que ha de efectuarse con criterios de normalidad ,esto es, sin partir de un heroico afán de superación del trabajador o de una tolerancia desusada del empresario y al margen de las circunstancias personales de edad ,falta de preparación y circunstancias ambientales o sociales de dificultad de encontrar empleo alternativo

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto caso que nos ocupa ha he de llevar a la conclusión desestimatoria ya anunciada puesto que la demandante de 63 años de edad esta diagnosticada de espondilosis cervical y lumbar con dinámica cervical conservada y lumbar no valorable, si bien los reflejos están presentes y la maniobras de estiramiento radicular son negativas, el balance articular esta conservado tanto en miembros superiores como inferiores y el muscular impresiona de 5 /5 y. Respecto al asma bronquial decir que la espirometría es normal, la hipoacusia es leve moderada y, en fin el trastorno depresivo recurrente supone una afectación moderada al no apreciarse alteraciones sensoperceptivas ni psicóticas(f.24) y en este sentido cabe señalar que para la concesión de una invalidez absoluta, que es el único grado que se solicita en la demanda, basada en taras psíquicas, se requeriría alteración de conducta que exigiera tratamiento y vigilancia psiquiátrica permanente -Sentencia 24 de abril de 1982 - lo que no es el caso del síndrome depresivo, aunque el episodio actual se informe como grave, que sufre la actora; de modo que en definitiva el estado patológico residual conjunto que presenta la recurrente no puede estimarse afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen sobrecargas mecánicas importantes vertebrales (f. 25) por lo que no es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo, en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña Aurora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social Sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.