Sentencia Social Nº 4607/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2333/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0006040402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002333 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001066 /2011

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Aureliano

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TAPIZ HOGAR SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, PABLO TORRADO OUBIÑA

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

Dª. ISABEL OLMOS PARES

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002333/2014, formalizado por D. Aureliano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001066/2011, seguidos a instancia de Aureliano frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TAPIZ HOGAR SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Aureliano presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TAPIZ HOGAR SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte demandante nació el día NUM000 de 1960 y está afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de segunda tapicero.

2º.- Mediante resolución del INSS de fecha de salida 19 de abril de 2011, basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de abril de 2011, se acordó reconocer a la parte actora una prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por baremo 110 y en cuantía de 1780 euros a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

En tal momento, la parte actora presentaba como cuadro clínico residual: 'lumbocíatalgia derecha postesfuerzo (AT 26-3-2010) Cirugía discal en 6-2010 (fenestración L2L3 y L3L4, Discectomía L3L4 y exéresis de hernia discal a través de hemilaminectomía, liberación de L3 foraminal y extraforaminal y foraminotomía de L4'.

Al tiempo del accidente de trabajo más arriba indicado la parte actora prestaba servicios para la empresa codemandada, estando cubierta la citada contingencia por la mutua que es parte en los presentes autos.

3º.- La parte actora presentó la reclamación administrativa previa acompañada con la demanda y que aquí se da por reproducida.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMO la acción ejercitada por D. Aureliano frente al INSS y la TGSS, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Tapiz Hogar SL. Todo ello con absolución de las codemandadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aureliano interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y TAPIZ HOGAR S.L, en la que el actor solicita ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de tapicero, o subsidiariamente parcial. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se declare al actor afecto de una IPT o subsidiariamente de una IPP derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada; frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia en la que se revoque la dictada en la instancia y se estime la demanda presentada. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Gallega.

SEGUNDO.- En sus dos primeros motivos de recurso, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la recurrente solicita la revisión de dos hechos probados.

Tal pretensión ha de ser examinada al amparo de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En cuanto al hecho probado segundo solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida de 19/04/2011 basada en dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de abril de 2011, se acordó reconocer a la parte actora una prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por baremo 110 y cuantía de 1.780 € a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

En tal momento la parte actora presentaba como cuadro clínico residual: 'Lumbociatalgia derech postesfuerzo (AT 26-03-2010). Cirugía discal en 06/2010 (Fenestración L2-L·y L3-L4. Disectomía L3-L4 y Exéresis de hernia discal a través de hemilaminectomía. Liberación de L3 foraminal y extra foraminal y forminotología de L4. Lumbociatalgia. Limitación importante de la movilidad del tronco. Lassegue + a 30º. Bragard + .Leve déficit del fuerza en Miembro Inferior Izquierdo. ROT aquíleos ++. Rotuliano derecho abolido. Hipoestesia en cara externa de pierna derecha. Cicatriz residual de abordaje quirúrgico en zona lumbar de 10 cms de longitud. Evitar intensa y mantenida sobrecarga lumbar. RMN de 08/09/11: Cambios de aspecto postquirúrgico en L3-L4. Prolapsos globales de los discos lumbares, fundamentalmente L3-L4, L4- L5 derechos. Artropatía facetaria degenerativa. EMG de 15/09/2011: Radiculopatía crónica L3-L4 derecha de grado moderado. Reinervación crónica parcial y pérdida moderada de unidades motoras sin denervación). Radiculopatía L5 derecha leve- moderada con reinervación crónica efectiva y escasos signos de denervación. Conclusión: Cirugía de hernia discal foraminal L3- L4 en junio de 2010. RNM y EMG se diagnostica cuadro de lumbociatalgia derecha en relación con un aumento de la estenosis de canal degenerativa respecto a RNM de hace un año.'.

Apoya la redacción del añadido que pretende en el dictamen propuesta del EVI (folio 23) y en el informe de la asesoría médica de la Mutua Gallega (folio 21).

La revisión no procede. Y así en lo que se refiere al añadido del EVI el mismo no es necesario habida cuenta que tales limitaciones ya se recogen por el Juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia y son tenidas en consideración para valorar el estado del actor. Y en lo que se refiere el informe de la asesoría médica obrante al folio 21 también ha sido valorado expresamente por la sentencia de instancia rechazando que pueda tener en consideración para valorar la situación del actor a la fecha del hecho causante (abril de 2011), y ello es así porque se refiere a un asistencia de urgencias referida a un episodio ocurrido el día 26 de agosto de 2011, como refiere el propio actor, cuando estaba clavando en un sofá y comenzó a sentir un dolor lumbar agudo. Por lo tanto las importantes limitaciones de movilidad del tronco, y demás datos que se recogen en la exploración de ese día no podemos afirmar que estuvieran presentes a la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa.

En cuanto a la otra revisión fáctica pretendida la misma consiste en la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con el siguiente contenido: 'Que el EVI en dictamen definitivo de 11/06/2012, propuso al actor para una incapacidad permanente total derivada de los antecedentes que causaron su proceso de incapacidad temporal, basándose en las pruebas efectuadas el 08/09/2011 y exploración de 15/09/2011 y concluyendo que las limitaciones orgánicas y funcionales lo son para la tareas de flexión y torsión lumbar repetitiva'.

Apoya la redacción en el informe del EVI obrante a los folios 24 y 25. De nuevo no se admite la modificación y ello porque el Juez a quo también ha valorado este segundo dictamen del EVI y ha llegado a una conclusión totalmente distinta a la de la parte; y así en la sentencia se indica que este informe de junio de 2012 refiere nuevas complicaciones en las dolencias fruto de una IT temporal posterior y limitaciones no en todo coincidentes con las del dictamen del 2011. El art. 193b) de la LRJS no permite que si el Juez ha valorado expresamente un documento y ha llegado a unas determinadas conclusiones las mismas puedan ser sustituidas por las conclusiones que la parte obtiene de ese mismo documento.

Por todo lo argumentado el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- En sus motivos de suplicación tercero y cuarto, y con sede en el art. 193 c) de la LRJS , relativo al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 137. 4 y 137.3 de la LGSS , alegando que la situación del actor es susceptible de ser enmarcada dentro de una situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de tapicero.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 del ET , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Asimismo y lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Por otro lado para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Tales circunstancias no se dan en el caso de autos ya que las secuelas que presenta el actor no le impiden desempeñar ni las tareas fundamentales de su profesión habitual de tapicero, ni le limitan para el ejercicio de la misma, en un porcentaje superior al 33%, ya que las dolencias que presenta- recogidas en el inmodificado hecho probado segundo- le limitan para tareas que exijan intensa y sostenida sobrecarga lumbar.

Por ello el conjunto patológico del Sr. Aureliano , y sin perjuicio de lo ocurrido en agosto de 2011 y la situación que presenta en junio de 2012, no propicia en el momento que ahora nos ocupa (abril de 2011) situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Nogueira Esmorís, actuando en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de A Coruña , en autos 1066/2011 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa TAPIZ HOGAR S.L. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.