Sentencia Social Nº 461/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1697/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1697/07

Recurso contra Sentencia núm. 1697/07

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 461/08

En el Recurso de Suplicación núm. 1697/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. QUINCE de Valencia, en los autos núm. 170/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Julieta , asistida del Letrado D. Emilio José Vilén Piñol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 13 de diciembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que teniendo por desistida a la parte actora de la acción entablada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, desestimando la demanda interpuesta por doña Julieta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al referido Organismo, de las pretensiones en su contra deducidas en aquélla.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, doña Julieta , nacida el 3 de octubre de 1952, afiliada al régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM000 , en situación de incapacidad temporal desde el 16 de enero de 2004, fue declarada no afecta de invalidez permanente, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 19 de julio de 2005, que declaraba la extinción de la prórroga de los efectos de la incapacidad temporal, frente a la cual interpuso reclamación previa el 5 de diciembre de 2006, que fue desestimada por resolución de 17 de enero de 2006. SEGUNDO.- Que la demandante, cuya profesión habitual es la de la llevanza por cuenta propia de una tienda de ultramarinos con sección de carnicería, con antecedentes de lumbalgia crónica degenerativa, discopatías L1-L2, omalgia derecha, espolones calcáneos bilaterales e insuficiencia venosa crónica en ambos MMII, en la actualidad presenta estado general bueno, marcha autónoma sin apoyos y obesidad grado 2 (OMS) TIPO 1 (SEEDO). Padece como principales dolencias espondilosis y espondiloartrosis lumbar y polialtralgias. A la exploración del aparato circulatorio se evidencias varículas en ambas MMII, sin edema ni úlceras ni alteraciones cutáneas. A la exploración del aparato locomotor: deambulación normal, estable, sin apoyos. Porta faja lumbar y plantillas. Marcha de puntas y talones indolora y estable. Balance articular activo cervical conservado. Balance articular activo superoro al 50% (flex 80º dedos suelo 15 cms, LAT/ROT normal). Balance articular activo de ambos hombros completo e indoloro. Pies: dolor en dorso del pié izquierdo y 2º dedos en martillo. Movilidad de tobillos metatarso y dedos conservada. RX (14-01-2003): hombro derecho: sin hallazgos radiológicos significativos. RMN (25-02-2004); lumbar; buena lineación y curva conservada. Degeneración espondilósica y espondiloartrósica generalizada. Pequeña formación herniana paracentral derecha el L2-L3, con discreta afectación del diámetro AP del canal. Protusión discal circunferencial- centro lateral derecha en L3-L4. Pérdida de altura y señal importante del disco L5-S1, con abombamiento circunferencias con clara lateralización izquierda, donde disminuye el calibre del agujero neural, llegando a contactar con la raíz. Hipertrofia facetaria difusa. Alteración escoliótica de la curva lumbar. Analítica (1-03-2004): AC antinucleares + a dilución 1/60 A.N.A. cualitativo: no se encuentra ninguna especificidad frente a los antígenos recombinantes RNP (70 A.C) RO (52,60), LA, centromero (B) , SCL 70, JO 1 y SM. Sistema nervioso: fuerza, sensibilidad, tono y reflejos normales y simétricos en EESS y EEII. Presa palmar por confrontación bilteral simétrica normal. EMG (15-09-2003): EEII izquierda: no se detecta actividad espontánea de denervación en ninguno de los músculos explorados. No se han detectado cambios en el patrón muscular a mediano o máximo esfuerzo. En la exploración actual realizada, no se detectan signos que evidencien lesión radicular. Tales dolencias provocan en la demandante polialtralgias crónicas, lumbalgia mecánica a requerimientos lumbares muy intensos y dolores en hombros, codos y pies con buena respuesta al tratamiento, todas las cuales, le limitan temporalmente durante las fases de reagudización clínica. TERCERO.- Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 21 de junio de 2005, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 15 de julio de 2005. CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 537,71 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo, titular de tienda de ultramarinos con sección de carnicería.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con fundamento en los documentos relativos a la reclamación previa y al informe médico del departamento de neurología de fecha 31 de octubre de 2005 aportado junto a la misma, de los cuales se desprende clara e indubitadamente que en la reclamación previa sí que se alegaron las dolencias no tenidas en cuenta por la juzgadora a quo, y que fueron rechazadas por no haber sido alegadas en dicha reclamación. Estima que dicha adición es de suma importancia, al provocan estas dolencias un menoscabo asociado superior al recogido en el informe médico de síntesis en que se basa exclusivamente la juzgadora. Por tanto, propone la modificación, por adición, al hecho probado segundo, de las siguientes dolencias : "epigastria, con antiinflamatorios, tampoco tolera Myolastan. Ciatalgia izquierda secundaria a patología lumbar. Cefalea nocturna de inicio tardío, probable cefalea tensional, en contexto de aumento de estrés. Roncopatía crónica, obesidad, somnolencia diurna".

El motivo no cabe sea acogido. Aunque examinado el documento que recoge la reclamación previa formulada se constata que no hizo una explícita alusión a todas las dolencias a que se refiere en el recurso, salvo la expresa indicación de padecer intolerancia gástrica a fármacos antiinflamatorios, si bien, sí que acompañó copia de informe médico que recoge el resto de las dolencias que pretende adicionar al factum, lo relevante en sede de valoración probatoria, es que no puede olvidarse que la convicción alcanzada por la juzgadora a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (Art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error de la juzgadora de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.T.S. s. 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, por el mero hecho de haberse decantado por el informe médico de síntesis, siendo al juzgador a quo, al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS 24.02.92 ).

SEGUNDO.- Igualmente, y como segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para el examen por esta Sala de las posibles infracciones del derecho aplicado, en concreto de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y art. 137 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social .

Como argumentación de la procedencia del motivo, se indica, que el juzgador a quo no ha valorado la prueba practicada conforme al art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que, por un lado manifiesta que existen dolencias que no han sido invocadas en la vía previa, y por otro lado, al no tenerlas en cuenta, no considera el menoscabo asociado de la totalidad de las dolencias de la actora, por lo que entiende que su criterio fáctico, deja de ser objetivo e imparcial. Estima que la sentencia está basada única y exclusivamente en el informe médico de síntesis, sin que se haya tenido en cuenta otro documento aportado al procedimiento. Así indica, que la patología de afección radicular lumbar viene recogida en el informe médico de neurología de 31 de octubre de 2005, si bien ya se recogía en el informe de neurología de fecha de 9 de enero de 2004 (folio 2 de la prueba de la parte demandante), sin que se entiende qué alteración puede suponer respecto a la patología y capacidad laboral de la demandante, que la profesión de la actora sea de comercio de ultramarinos o comercio de carne. Finalmente, indicaba, que la trabajadora con la totalidad de los informes médicos de la propia Seguridad Social, está incapacitada para su profesión habitual, siendo indiferente que sea comercio de ultramarinos o de carnicería, al no poderlo ejercer con profesionalidad, eficacia, rendimiento y rentabilidad, aunque el mismo sea sedentario o liviano, existiendo incompatibilidad lesión/tarea, riesgo de agravación y de accidente laboral.

TERCERO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Dicho motivo no cabe sea estimado. Por un lado, las impugnaciones relativas a la valoración de la prueba deben realizarse por su cauce específico, cuál es el motivo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , anteriormente analizado y que fue resuelto en sentido desestimatorio, por lo que debemos estar a lo ya resuelto al respecto, sin que pueda al amparo del motivo relativo a la censura jurídica (art. 191c de la Ley de Procedimiento Laboral ), volver a incidirse en cuestiones relativas o más propias de la revisión fáctica. Por tanto, la inclusión o exclusión de dolencias y patologías, no deben plantearse bajo éste motivo.

Y por lo que se refiere a la invocada infracción del art. 137 de la Ley adjetiva laboral, debe ser desestimada. Por un lado, debe recalcarse la importancia que en general tiene en sede de incapacidad laboral la adecuada precisión de la concreta profesión ejercida, al deber valorarse la relación existente entre las dolencias que presenta el trabajador y las concretas funciones propias de su profesión, por lo que, si se había indicado que la profesión de la actora era la de carnicera, y sin embargo, la que realmente desarrolla es la de titular de un ultramarinos, es lógico que la sentencia pueda incidir en los matices que una u otra puede presentar en relación con las dolencias que presenta. Por lo demás, y esto es lo relevante, las concretas dolencias reconocidas en los hechos probados, referidas esencialmente a padecer de espondilosis y espondiloartrosis lumbar y polialtralgias, provocan a la actora polialtralgias crónicas, y lumbalgia mecánica a requerimientos lumbares muy intensos y dolores en hombros, codos y pies, pero tiene buena respuesta al tratamiento, y únicamente le limitan temporalmente durantes las fases de reagudización clínica, por todo lo cual, la juzgadora a quo ha valorado adecuadamente la repercusión funcional que dichas lesiones producen en la capacidad laboral de la actora, y en consecuencia, procede la confirmación de la resolución recurrida, y la desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. QUINCE de Valencia de fecha 13 de diciembre de 2006 en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.