Sentencia Social Nº 461/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2107/2013 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2107/13

RECURSO SUPLICACION - 002107/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 461/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002107/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 junio 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000192/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Jose Augusto , representado por el letrado Oscar Ibars, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el letrado Juan Carlos Morales, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando la demanda planteada por D. Jose Augusto , debo declarar y declaro al mismo afecto de la incapacidad permanente total por enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por ello y al abono de una pensión del 55% de su base reguladora de 516,20 € con sus revalorizaciones , mejoras , incrementos y porcentajes adicionales procedentes, con efectos del 14/12/11 y sin perjuicio en su caso, de los descuentos por prestaciones incompatibles en el período de efectos de la pensión.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: D. Jose Augusto , nacido el NUM000 /1.951, con DNI nº NUM001 , figura en alta en el Régimen General , siendo su profesión habitual la de albañil ( último puesto, montador de mármol). SEGUNDO:El actor cobró el subsidio por desempleo desde el 2/04/10 al 1/10/11. TERCERO:Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente, a petición del actor, el 16/11/11 y previo informe propuesta del EVI de 14/12/11, se dictó resolución por el INSS el 24/01/12 declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente. CUARTO:Contra tal decisión el actor planteó reclamación previa el 29/12/11, desestimada por resolución de 30/01/12. QUINTO:La base reguladora de la prestación asciende a 516,20 € mensuales para la incapacidad permanente total y a 748,20 € para la parcial. SEXTO:Elactor presenta las siguientes dolencias:

Catarata bilateral intervenida en 2.006 y 2.009 con pseudoafaquia, correcta en ambos ojos. AV CSC. 1/0,6, con severa restricción campométrica.Omalgia izquierda por tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo, con limitación de la abducción a 90 º, antepulsión y rotaciones interna y externa incompletas, pérdida de fuerza ( 4/5) y dolor y rigidez en mano izquierda, no dominante. Pendiente de intervención por Dupuytrem incipiente en quinto dedo de mano derecha, con discreto flexo. Discopatía degenerativa l4-L5 y L5-S1, con pequeñas hernias difusas en canal pequeño sin radiculopatía. Intervenido en 1.980. Lumbalgia.Hernia discal con fragmento protuido en C5-C6. Limitación de la movilidad cervical. Cervicobraquialgia izquierda, con disestesias, parestesias y paresia. Dificultad para la movilidad del hemitórax superior, con neurolgia intercostal.Insuficiencia venosa de miembros inferiores con signos tróficos de hiperpigmentación pretibial, mayor en la pierna derecha . Sobrepeso. Dermatosis . Granuloma anular . Ansiedad. Cefalea tensional. Esofagitis péptica grado B. Hernia hiatal deslizante. Dolor abdominal crónico.Debido a tales dolencias, el actor no puede realizar trabajos que conlleven sobrecargas moderadas-intensas de columna cervical y lumbar con carga de peso, realización de esfuerzos, posturas forzadas o mantenidas , bipedestación o deambulación continuadas., ni tareas que suponga la elevación persistente del brazo izquierdo por encima de la horizontal. SÉPTIMO: El actor tiene reconocido, desde el 1/06/12, una discapacidad del 49% por la Consellería de Bienestar Social por trastorno del disco intervertebral, osteortrosis localizada , alteración de campo visual y enfermedad vascular periférica ( 39 % más 10 puntos por factores sociales complementarios). OCTAVO: El actor acredita 8.405 días de cotización de los cuales 7.272 corresponden al RETA hasta el 2.001.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En un único motivo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia del juzgado que estima la demanda y declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el indicado motivo, destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia, se imputa a ésta la infracción del art. 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y la jurisprudencia sobre el mismo.

Razona el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que partiendo de las lesiones que se constatan en el dictamen propuesta del EVI y del hecho probado sexto, así como de las limitaciones funcionales derivadas de la patología que padece la parte actora, se ha de considerar que las mismas no le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual por cuanto que dicha profesión no presenta requerimientos esenciales incompatibles de forma permanente con dichas limitaciones.

Para dilucidar la cuestión controvertida, esto es, si procede o no reconocer al actor afecto a algún grado de incapacidad permanente y en caso afirmativo, qué grado le corresponde se ha de tener presente que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado y dicha valoración ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729 ] o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883 ] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso del inalterado relato de la sentencia del juzgado interesa destacar que el demandante que nació en el año 1951 presenta catarata bilateral intervenida en 2006 y 2009 con pseudoafaquia, correcta en ambos ojos. AV CSC 1/0,6, con severa restricción campométrica. Omalgia izquierda por tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo, con limitación de la abduccion a 90º, antepulsión y rotaciones interna y externa incompletas, pérdida de fuerza (4/5) y dolor y rigidez en mano izquierda, no dominante. Pendiente de intervención por Dupuytren incipiente en quinto dedo de mano derecha, con discreto flexo. Discopatía degenerativa L4-L5 con pequeñas hernias difusas en canal pequeño sin radiculopatía. Intervenido en 1980. Lumbalgia. Hernia discal con fragmento protuido en C5-C6. Limitación movilidad cervical. Cervicobraquialgia izquierda con disestesias, parestesias y paresia. Dificultad para la movilidad del hemotórax superior con neuralgia costal. Insuficiencia venosa de miembros inferiores con signos tróficos de hiperpigmentación pretibial, mayor en la pierna derecha. Sobrepeso. Dermatosis. Granuloma anular. Ansiedad. Cefalea tensional. Esofagitis péptica grado B. Hernia Hiatal deslizante. Dolor abdominal crónico. Las indicadas dolencias impiden al actor realizar trabajos que conlleven sobrecargas moderadas-intensas de columna cervical y lumbar con carga de peso, realización de esfuerzos, posturas forzadas o mantenidas, bipedestación o deambulación continuadas, ni tareas que supongan elevación persistente del brazo izquierdo por encima de la horizontal.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la pluripatología que sufre el actor con la profesión habitual del mismo que es la albañil, cuestión no controvertida, resulta necesario concluir que el demandante presenta restricciones funcionales importantes que repercuten en el desempeño de dicha profesión hasta el punto de hacer inviable su práctica, habida cuenta que la misma exige no solo una bipedestación/deambulación prolongadas a lo largo de toda la jornada laboral, sino que es habitual que la deambulación se tenga que realizar por terreno irregular, como es el de las obras en construcción, teniendo que subir y bajar escaleras y rampas, todo lo cual implica sobrecarga de los miembros inferiores, siendo también frecuente la realización de trabajos en altura, con el consiguiente incremento del riesgo que supone para el actor dada su severa restricción visual campométrica, así como la carga de pesos y la adopción de posturas forzadas a nivel de raquis y de extremidades inferiores, requerimientos físicos todos ellos que resultan incompatibles con las secuelas que aquejan al actor En definitiva al encontrarse el demandante inhabilitado para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual, dadas las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del florido cuadro clínico que presenta, su situación se ha de incardinar en el art. 137-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción original, y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 4 de junio de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Jose Augusto y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2107 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.