Sentencia SOCIAL Nº 461/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3791/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3791/2018
Recurso de Suplicación 003791/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000461/2019
En el Recurso de Suplicación 003791/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-07-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 000371/2018, seguidos sobre
despido-cantidad con vulneracion derechos fundamentales, a instancia de Dª. María Consuelo defendida
por el Letrado D. Francisco Javier Molina Vega, contra RIBERA SALUD II UTE LEY 18/82 defendida por el
Letrado D. Javier Eusebio Cebrian Cuellar, CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA
DE LA G.V. defendida por el Letrado de la Generalitat, RIBERA SALUD SA, DRAGADOS SA, DURANTIA
INFRAESTRUCTURAS SA, defendidos por el Letrado D. Javier Eusebio Cebrian Cuellar, el FONDO DE
GARANTIA SALARIAL defendido por el Abogado del Estado y MINISTERIO FISCAL, y en los que es
recurrente Dª. María Consuelo y la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA DE LA
G.V., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por María Consuelo contra la empresa RIBERA SALUD II, UTE LEY 18/82, integrada por las mercantiles DURANTIA INFRAESTRUCTURAS S.A., DRAGADOS S.A. y RIBERA SALUD S.A. y la GENERALIDAD VALENCIANA (CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA), declaro improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 1 de abril de 2018 y condeno a la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública) a estar y pasar por esta declaración y a que, a opción de la trabajadora, que deberá ejercitarse en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono de la indemnización de 143.149,77 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión.

En el caso de que la opción se realice, de forma expresa o tácita, a favor de la readmisión, la Administración condenada deberá abonar a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 198,82 euros diarios y la trabajadora deberá reintegrar la indemnización percibida de 72.568,98 euros; y en el caso de que la opción se realice en favor de la indemnización, la condenada podrá deducir dicho importe de la indemnización fijada en esta sentencia, abonando únicamente la diferencia entre ambas. Condenando asimismo a la Generalidad Valenciana (Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública) a que abone a la actora, por la compensación económica de vacaciones no disfrutadas y del preaviso incumplido, la cantidad total de 2.056,12 euros. Absolviendo al resto de demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante María Consuelo , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada RIBERA SALUD II, UTE LEY 18/82(abreviadamente y a partir de ahora Ribera Salud), con CIF nº G96663950, desde 1 de enero de 1.999, con categoría profesional de titulado superior y salario de 72.568,98 euros anuales, que se corresponde, a efectos del salario regulador del despido, con 198,82 euros diarios (72.568,98 : 365). La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud II U.T.E. Ley 18/82 (BOP Valencia 29-11-2016). 2.- La relación de trabajo entre las partes se inició en la fecha que se menciona en el apartado anterior (1-01-1999) tras la suscripción de contrato de trabajo indefinido en el que se hace constar que la trabajadora prestará servicios como SECRETARIA DEL DEPARTAMENTO ECONÓMICO- FINANCIERO, incluida en el grupo profesional/categoría/nivel profesional 'Jefe de Grupo', en el centro de trabajo ubicado el Alzira y donde eventualmente o por necesidades del servicio pudiera interesar dentro del Area 10 del Servicio Valenciano de Salud. En 1 de julio de 200 las partes acordaron la modificación del contrato suscribiendo documento en el que se hace constar que la trabajadora prestará servicios como TITULADO SUPERIOR, incluida en el grupo profesional/categoría/nivel profesional de AYUDANTE DE DIRECCION. En fecha 1 de enero de 2004 la actora suscribió con la empresa anexo al contrato de trabajo en el que las partes acuerdan que a partir de esa fecha la trabajadora desempeñará las funciones inherentes al puesto de trabajo de RESPONSABLE GESTION DE ADMISION y se le podrá abonar un incentivo no superior a 2.000 € brutos anuales, condicionado al cumplimiento de los objetivos concretados y fijados por la empresa cada año. En fecha 29 de octubre de 2007 la actora fue nombrada JEFE DE ADMISION Y GESTION DE PACIENTES. 3.- Las partes suscribieron durante los años posteriores varios anexos sobre la retribución de la trabajadora y en fecha 1 de enero de 2016 las partes suscribieron un nuevo anexo al contrato, incluyendo las cláusulas adicionales siguientes: PRIMERA.- En el caso de extinción del contrato por voluntad del Trabajador derivado de una decisión empresarial de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, aun cuando estas se declaren justificadas, o por cualquier modificación que suponga una novación contractual; así como en el caso de extinción del contrato de trabajo por decisión empresarial por los motivos fijados en el art 49 ET , excluidos los supuestos contemplados en los apartados a), d), e) y f) del referido precepto y el despido disciplinario declarado procedente judicialmente, el Trabajador tendrá derecho a una indemnización igual a la contemplada en caso de despido declarado improcedente ( artículo 56.1 del ET ). En el supuesto de despido con opción a readmisión, corresponderá al Trabajador decidir entre la opción entre la readmisión o la indemnización establecida en esta cláusula. SEGUNDA.- Cualquier decisión de la Empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o novación del contrato de trabajo, así como en el supuesto de extinción del contrato por voluntad de la Empresa; deberán ser preavisados al Trabajador en un plazo de 6 meses, dicho preaviso podrá sersustituido por una indemnización al Trabajador equivalente a los salarios correspondientes a la duración del tiempo de preaviso incumplido. 4.- El puesto de trabajo que la actora desempeñaba en el momento de la reversión del Departamento de Salud nº 10 a que después se aludirá era el de Subdirectora de Admisión y Gestión de Pacientes, encuadrado dentro del organigrama de 'No Asistenciales', bajo la dependencia orgánica del Director Económico Financiero, quien, a su vez, dependía directamente del Director Gerente. En el organigrama de 'No Asistenciales' había otro puesto de Subdirector, el de Recursos Humanos, puesto que ocupaba Matías , trabajador que en la actualidad, tras la reversión de la gestión del servicio por la Consellería de Sanidad, ostenta el puesto de jefe de personal bajo la dependencia del Subdirector de Recursos Humanos. Hasta enero de 2018 había una tercera Subdirección, de Sistemas de Información, que ocupaba la trabajadora Carmen , quien cesó voluntariamente en la empresa en el citado mes de enero, suprimiéndose el puesto de Subdirector y nombrándose un Jefe de Equipo de Sistemas. 5.- Según el catálogo de puestos de trabajo de la empresa, el puesto de trabajo de la actora de Subdirectora de Admisión y Gestión de Pacientes tenía como misión supervisar y coordinar la organización de agendas, la atención, citación y acreditación de pacientes y ciudadanos del Departamento de Salud, siguiendo las directrices marcadas por el/la Adjunto/a Dirección, con el objetivo de garantizar una adecuada calidad en el servicio y atención al paciente. Y las funciones siguientes: - Gestionar la organización asistencial del área de Admisión y Gestión de Pacientes.- Responsable de coordinar las funciones del departamento de Admisión del Hospital y centros de salud.- Gestión de las agendas, citaciones, derivaciones y libres elecciones del Departamento de Salud de la Ribera.- Controlar el óptimo funcionamiento de las demoras en cuanto a consultas externas, pruebas diagnósticas y listada espera quirúrgica. - Coordinar la atención de pacientes/ usuarios en cuanto a la acreditación sanitaria (sistema SIP), apertura de historia clínica, registro de recién nacidos, así como la información en general a través de los mostradores como del call-center. - Reportar los datos del área de gestión al Adjunto a la dirección gerencia.- Supervisar, coordinar y dirigir al equipo humano a su cargo: formación, valoración y comunicación.- Solucionar incidencias que afectan a los procedimientos de Admisión y Gestión de Pacientes.- Coordinar los procedimientos interdepartamentales y con la Conselleria de Sanitat.- Coordinar la relación del servicio de admisión con las áreas administrativas de atención primaria y atención especializada. - Aprobar protocolos y circuitos entre los distintos servicios de cada Departamento de Salud en los cuales el servicio de admisión tenga un papel activo. En la actualidad, después de la reversión del servicio, tales funciones son asumidas por el Coordinador de la UDCA (Unidad de Documentación Clínica, Admisión y Calidad) y por el Supervisor de la Unidad de Admisión, que depende de aquél. Las personas que ocupan tales puestos son personal asistencial (médico el coordinador y enfermero el supervisor) y ya venían prestando servicios con anterioridad en el Hospital de La Ribera. 6.- En fecha 31 de marzo de 2003, la Conselleria de Sanidad y 'Ribera Salud II, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/82'formalizaron un contrato de gestión de servicios públicos por concesión cuyo objeto consistía en la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud número 10 de la Comunitat Valenciana (cláusula segunda).

Con dicho fin la empresa concesionaria podría incorporar, de conformidad con las disposiciones vigentes en materia laboral y social, al personal que considerara necesario, siempre que estuviera en posesión de la titulación y cualificación adaptada al puesto de trabajo. (Cláusula 17.2. del pliego de cláusulas administrativas particulares). Junto con el personal contratado directamente por la concesión, en régimen de derecho privado, la empresa asumió la dirección funcional del personal estatutario del citado departamento de salud, que se relacionaron en dicho contrato. La cláusula 5.ª del contrato estableció que la duración del contrato era de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo de las partes. Al mismo tiempo, señalaba que cumplido el plazo, el contrato quedaría extinguido con los efectos legalmente establecidos, operándose la reversión.

Por último, la cláusula 17.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares determinaba que, extinguido el contrato administrativo, se estaría a lo dispuesto en el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores (ET ) o disposiciones normativas que lo sustituyan. La Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, mediante resolución de 27 de marzo de 2017, acordó no prorrogar el citado contrato de gestión de servicios y extinguir la concesión, revertiendo la misma a la Conselleria, con efectos de 1 de abril de 2018. Posteriormente, la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat ('Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera') estableció, por lo que aquí interesa, que, de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, relativo a la sucesión de empresas, de aplicación en este caso, en fecha 1 de abril de 2018 la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los trabajadores para la incorporación del personal necesario para la prestación del servicio, ya fueran temporales o indefinidos. El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los trabajadores.

No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que pueda ocupar este personal como propias de personal estatutario, pudiendo desempeñarlas transitoriamente en la condición a extinguir. Habilitándose para el desarrollo reglamentario de esta disposición adicional a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

El desarrollo reglamentario se llevó a efecto por el Decreto 22/2018, de 23 de marzo (DOCV de 28-03-2018), en cuyo artículo 2 se establece que el 1 de abril de 2018, la Generalitat, a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que ocupaba la empresa concesionaria 'Ribera Salud'en los contratos de trabajo vigentes en dicho momento, ya fueran temporales o indefinidos, suscritos al amparo del Estatuto de los Trabajadores, para ejecutar los servicios objeto del contrato de gestión de servicios públicos por concesión. Añadiendo que en el anexo de este decreto se relaciona, tomando como referencia el día 1 de marzo de 2018, el personal trabajador con contrato de trabajo indefinido, con indicación de los datos personales de identificación y la categoría profesional según el 'IV Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud II U.T.E. Ley 18/82'. El precepto añade que se entenderá también comprendido en este anexo aquel personal laboral indefinido que no estando en situación de activo tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de conformidad con el convenio colectivo. Y que, igualmente, la Generalitat se subrogará en aquellos contratos de trabajo que siendo originariamente temporales se transformaran en indefinidos, así como en los contratos de trabajo de naturaleza temporal o indefinida suscritos por la empresa concesionaria por necesidades del servicio, de acuerdo con el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el tiempo que medie desde la fecha tomada como referencia en el anexo del presente decreto y el día 31 de marzo de 2018, siempre que hayan contado con el preceptivo informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de conformidad con la norma séptima de las Normas encaminadas a la reversión del servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de La Ribera, así como del personal e instalaciones, equipamientos, inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público. Por su parte, el art. 3 establece que el personal objeto de subrogación que se relaciona en el anexo, mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la conselleria competente en materia de sanidad, hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas. La demandante aparece en la relación de trabajadores del anexo, con categoría profesional de titulada superior. 7.- El día 29 de marzo de 2018 la actora y quince trabajadores/as más presentaron en la Conselleria de Sanidad sendos escritos de reclamación previa a la vía jurisdiccional social, cuya redacción (la misma en todos ellos) se da por reproducida en aras a la brevedad y en los que solicitan que se les reconozca la condición de personal laboral indefinido de dicha Entidad desde el 1 de abril de 2018. La Administración demandada dictó en fecha 30 de mayo de 2018 sendas resoluciones de inadmisión de las reclamaciones previas, aduciendo que esta figura ha sido suprimida por la Ley 39/2015 y que en la fecha de su presentación los reclamantes no ostentaban la condición de personal laboral de la Administración, puesto que la subrogación establecida por el Decreto 22/2018, no desplegó eficacia hasta el 1 de abril. 8.- Los trabajadores que presentaron las referidas reclamaciones previas fueron, además de la demandante, Eufrasia , Saturnino , Felicidad , Sergio , Simón , Flora , Gema , Inés , Jose Manuel , Jose Ramón , Jose Pedro , Jose Miguel , Segismundo , Jose Pablo y Carlos María . Y ocho de ellos, incluida la actora, han cesado en la empresa por despido (la demandante María Consuelo ; Saturnino , titulado superior; Sergio , titulado superior; Simón , médico; Jose Ramón , Director Gerente; Jose Pedro , Director Médico; Jose Miguel , Director Económico- Financiero y Jose Pablo , titulado superior). Tras la reversión del servicio y hasta 5 de julio de 2018 la Conselleria ha despedido a un total de 11 trabajadores del Departamento de Salud de La Ribera, incluidos los 8 trabajadores mencionados en el párrafo anterior. 9.- Mediante escrito de fecha 1 de abril de 2018, firmado por la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, se notificó a la trabajadora demandante la extinción de su contrato de trabajo. La comunicación extintiva, que se entregó a la trabajadora demandante (y a otros trabajadores también despedidos en la misma fecha) el mismo día 1 de abril (domingo) es del siguiente tenor literal: La Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, en ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 4.1 del Decreto 37/2017, de 10 de marzo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento orgánico y funcional de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, el articulo 59 del Decreto 192/2017, de 1 de diciembre, del Consell por el que se aprueba el Reglamento de selección y provisión de personal estatutario al servicio de las instituciones sanitarias públicas del Sistema Valenciano de Salud y la normativa de aplicación al efecto en materia de función pública, le comunica por medio del presente escrito que ha tomado la decisión de proceder a extinguir su contrato de trabajo, lo que se concreta tanto en la cesación en el ejercicio de las funciones de Responsable de Gestión de Admisión, como en la aparejada extinción de su contrato de trabajo como Titulado Superior incluido en el grupo profesional / categoría / nivel profesional de Ayudante de Dirección, vinculado al desempeño de las citadas funciones directivas. A continuación exponemos las razones y causas que nos han obligado a adoptar esta decisión:
PRIMERO.- Según consta en la documentación aportada a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica por la Empresa Ribera Salud II, Unión Temporal de Empresas Ley 18/82, usted tiene suscrito un contrato de trabajo de tipo indefinido con la Empresa Ribera Salud II, Unión Temporal de Empresas Ley 18182, con fecha de antigüedad de 1/07/2000, para prestar servicios como Titulado Superior, incluido en el grupo profesional / categoría / nivel profesional de Ayudante de Dirección, en cuya suscripción encuentra origen y fundamento la firma en fecha 11/01/2004 del Anexo al citado contrato en virtud del cual pasa a desempeñar las funciones inherentes al puesto de trabajo de Responsable de Gestión de Admisión.



SEGUNDO.- Como ya conoce, la Conselleria de Sanidad formalizó en fecha 31 de marzo de 2003, con la empresa 'RIBERA SALUD II, Unión Temporal de Empresas, Ley 18182', un contrato de gestión de servicios públicos por concesión cuyo objeto consistía en la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud numero 10 de la Comunitat Valenciana. La Cláusula 5 del contrato estableció que la duración del contrato era de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo de las partes. Al mismo tiempo señalaba que cumplido el plazo, el contrato quedará extinguido con los efectos legalmente establecidos, operándose la reversión.

TERCERO.- Una vez acordada la no prórroga y consiguiente extinción por cumplimiento del contrato, la Conselleria de Sanitat Universal y Salud Publica, dictó al efecto las Normas adecuadas a fin de iniciar la Reversión de la concesión de la gestión del servicio público que, hasta ahora, viene prestando la Empresa Ribera Salud UTE II, Ley 18/82, y de la que Ud. forma parte como empleada de la misma, proceso de reversión que culminará, definitivamente, el día 1 de abril de 2018, día en que la gestión y control del Departamento de La Ribera y, por tanto, del Hospital de Alzira, pasarán a ser, íntegramente, de titularidad pública. A tal efecto, se aprobó la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, que establece los efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera. En desarrollo de dicha disposición adicional, se ha aprobado el Decreto 22/2018, de 23 de marzo, del Consell, por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera, en materia de personal, estableciéndose que dicho personal pasará a prestar sus servicios bajo la dependencia orgánica y funcional de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

CUARTO.- La Administración pública debe velar, en todo momento, por los intereses generales y actuar, consecuentemente, entre otros evidentes criterios, con transparencia, eficacia y eficiencia en la gestión de los servicios públicos, así como con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En consecuencia, una vez producida la reversión de la concesión para cuya adjudicataria ud. prestaba servicios, la aplicación de las directrices de gestión tendentes a un cumplimiento eficiente de la correspondiente cartera de servicios se atribuye a partir de ese momento al personal directivo de Instituciones sanitarias adscrito a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, cuyo nombramiento, requisitos y características .deberán regirse por la normativa de aplicación en el ámbito sanitario público.

QUINTO.- La Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, de conformidad con la Disposición Adicional Segunda del Decreto 74/2007, de 18 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de la atención sanitaria en la Comunltat Valenciana, se debía adaptar para realizar los nombramientos de los equipos directivos de los departamentos a lo recogido en dicho Decreto.

El mismo ha resultado derogado y sustituido a dichos efectos por el Decreto 30/2012, de 3 de febrero, del Consell, por el que se modifica la estructura, funciones y régimen retributivo del personal directivo de Instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad, pretendiendo regular de manera unitaria la figura del personal directivo de instituciones sanitarias, armonizando sus funciones con las necesidades organizativas de la Conselleria de Sanidad y normalizando las diferentes denominaciones de los puestos directivos.

SEXTO.- El puesto de Responsable de Gestión de Admisión no es uno de los puestos de personal directivo de instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad descritos con tal carácter en el Decreto 30/2012, ni en el resto de la normativa vigente se prevé ningún puesto de naturaleza directiva equivalente al que ud. desempeña coma Responsable de Gestión de Admisión. Por tanto, dicho puesto no tiene encaje efectivo en la actual estructura directiva de los Departamentos de Salud de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. SÉPTIMO.- En cualquier caso, el mismo Decreto, en su artículo 1.3, determina que 'El personal directivo será nombrado por el Conseller de Sanidad, a propuesta de la dirección gerencia de la Agencia Valenciana de Salut y oído su consejo de administración. El sistema de provisión se regirá por lo dispuesto para este tipo de puestos en las respectivas normas reguladoras de la materia'. Por su parte, la normativa reguladora de la materia prevé que, a efectos de la provisión de las plazas de carácter directivo, se seguirá el sistema de libre designación.

El artículo 59 del Decreto 192/017, de 1 de diciembre, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de selección y provisión de personal estatutario al servicio de instituciones sanitarias públicas del Sistema Valenciano de Salud, dice en este sentido: '1 Las plazas de carácter directivo se proveerán por el sistema de libre designación, debiéndose publicar la convocatoria en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. 2. El sistema de libre designación de provisión de puestos directivos consiste en la apreciación discrecional de la idoneidad de las personas candidatas en relación con los requisitos exigidos para el desempeño de la plaza.

(...) 4. El personal directivo será nombrado por la persona titular de la conselleria competente en materia de sanidad. (...)'. Asimismo esta normativa prevé la posibilidad de efectuar un nombramiento provisional de este personal directivo, de conformidad con el artículo 46 del citado Decreto 19212017, hasta la provisión definitiva del puesto por el procedimiento de provisión reglamentariamente establecido, que en este caso es la mencionada cobertura por el sistema de libre designación. OCTAVO.- A mayor abundamiento, habida cuenta de las anteriores previsiones normativas, producida la reversión de la concesión administrativa en la que ud prestaba servicios y teniendo constancia de que el puesto que hasta el momento desempeñaba no forma parte, como tal, de la estructura directiva de un Departamento de Salud, existen razones suficientemente fundadas para justificar la supresión de su puesto de trabajo y, por ende, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. En definitiva, a la vista de los profundos cambios en los métodos, organización y estructura del nuevo modelo de gestión sanitaria pública que va a conformarse, y tras un análisis minucioso y detección de las necesidades reales, y la necesaria y precisa reorganización de los nombramientos en los puestos de trabajo directivos, concurren en el presente caso las causas objetivas de índole organizativa, de conformidad con lo establecido y autorizado en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1, ambos del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores ; y de acuerdo con las facultades de autoorganización que tiene atribuidas la Conselleria de Sanitat Universal y Salud Pública, le comunicamos que se ha decidido proceder, en virtud de lo expresado en párrafos anteriores, con fecha de efectos de 1 de abril de 2018, a la extinción de su contrato de trabajo fundamentada en las causas objetivas descritas, lo que se concreta en: La cesación en el ejercicio de las funciones de Responsable de Gestión de Admisión, por no considerarse incardinada esta figura en ninguna equivalente de la estructura directiva regulada para los Departamentos de Salud de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública. La consiguiente extinción de su contrato de trabajo como Titulado Superior incluido en el grupo profesional / categoría / nivel profesional de Ayudante de Dirección, en virtud de su vinculación al desempeño de las citadas funciones directivas. Asimismo, en base a lo dispuesto en el IV Convenio Colectivo Ribera Salud aplicable y en el vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, que establecen la observancia de determinados requisitos legales, procedemos, en consecuencia, a hacerle entrega de esta comunicación escrita, y simultáneamente se pone a su disposición la indemnización legal prevista en el art. 53.1 .b) del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores , de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, sirviendo el presente documento como eficaz carta de pago. Signifíquese que, a los efectos legales, se hace entrega, también, a la representación legal de los trabajadores de copia de la presente carta de despido. Al presente escrito se pone a disposición del interesado, tal como previene el art. 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización de 72.568,98 euros. La misma se hace efectiva mediante talón nominativo del que se hace entrega. 10.- La actora recibió la indemnización consignada en la carta de despido el mismo día 1 de abril de 2018, fecha en la que la Conselleria entregó asimismo a la trabajadora escrito en el que se le comunica que las retribuciones correspondientes al preaviso de 15 días, más las partes proporcionales de pagas extras del periodo 01/04/2018 al 15/04/2018 se le abonarán en el proceso de nómina del mes de abril. La Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública entregó a la actora la nómina de abril/2018 en la que aparece como clase de personal laboral indefinido no fijo La Ribera, como descripción del puesto técnico función administrativa y como centro de trabajoHospital Universitario La Ribera y en cuya nómina constan los siguientes devengos brutos: 62 LIQ.PAGA EXTRA.BASICAS 15 ..................... 107,99 65 LIQ.PAGA EXTRA.COMPLEM........................ 48,08 701 SALARIO BASE .......................................... 647,91 702 COMPLEMENTO DESTINO ........................... 288,46 703 COMPLEMENTO HOSPITAL .......................... 341,48 704 CPG ARTICULO 7 ........................................

207,51 705 ANTIGÜEDAD LA RIBERA ............................. 72,12 706 COMPLEMENTO DE PUESTO ........................ 654,08 713 CARRERA PROFESIONAL A1 G3 .................... 414,18 Totales: 2.781,81. 11.- La Conselleria no ha abonado a la trabajadora la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, habiendo aportado al proceso certificado del Director Económico del Departamento de Salud de la Ribera en el que se hace constar que se abonará en la nómina del presente mes de julio y por un importe de 1.531,69 euros. 12.- El día 25 de abril de 2018 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Valencia la demanda origen de los presentes autos, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. María Consuelo y la CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA DE LA G.V. y presentandose escritos de impugnacion por las referidas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia , recurren en suplicación tanto la trabajadora demandante Doña María Consuelo como la Administración demandada, Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana, al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida que declaraba improcedente el despido de la demandante, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.



SEGUNDO.- Razones de método obligan a examinar en primer lugar, el motivo primero del recurso interpuesto por la trabajadora, pues caso de ser estimado, el resto de los planteados por dicha recurrente así como por la Consellería de Sanidad carecerían de objeto.

Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el primer motivo de recurso de Doña María Consuelo , denunciándose la infracción del art. 24 CE y jurisprudencia que sobre la garantía de indemnidad cita y reproduce posteriormente.

Se dice en el recurso que los datos que ofrece el relato fáctico, que no se discuten, dirigen a la conclusión de que el despido de la trabajadora fue motivado por la reclamación administrativa previa presentada el día 29 de marzo de 2017, produciéndose aquél el día 1 de abril. Y estos datos son los siguientes: (i) Del total de los 11 despidos producidos, 8 corresponden a trabajadores que presentaron dichas reclamaciones, incluida la actora; (ii) que las cartas de despido que les fueron entregadas son idénticas, sin que contengan elementos diferenciadores en cuanto a los criterios de selección empleados para elegir a dichos trabajadores; (iii) que el único trabajador que ocupaba un puesto análogo a la demandante, y que continúa prestando servicios en la Consellería tras la reversión del contrato, no interpuso reclamación previa; (iv) y que el despido se produjo el mismo día de la reversión, sin que la Administración demandada tuviera tiempo suficiente para valorar adecuadamente las aptitudes de la trabajadora, no existiendo otro criterio de selección para la extinción que la citada reclamación previa.

Por todo ello, solicita la recurrente que su despido sea declarado nulo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Antes de proceder a analizar los concretos aspectos que nos han sido planteados, debe traerse a colación los hechos más relevantes que servirán de base para resolver el presente recurso: 1º.- La actora, ha venido prestando servicios por cuenta de Ribera Salud II UTE Ley 18/82 (en adelante Ribera Salud) desde el 1-1-1999. La relación laboral se inició mediante contrato indefinido para prestar servicios como secretaria del departamento económico-financiero, incluida en la categoría profesional 'jefe de grupo'. En el año 2000 se modifica el contrato y pasa a prestar servicios como titulado superior en el grupo profesional de 'ayudante de dirección'. En 2004 se suscribe anexo al contrato para que a partir de dicho momento la actora prestase servicios como responsable de gestión de admisión. Y en 2007 es nombrada Jefe de Admisión y gestión de pacientes.

2º.- Durante los años posteriores, se suscribieron distintos anexos a su contrato, pero como dato a tener en consideración para la resolución del presente recurso, se firmó en 2016 uno nuevo en el que se dice lo siguiente: 'En caso de extinción del contrato por voluntad del trabajador derivado de una decisión empresarial de movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, aun cuando estas se declaren justificadas, o por cualquier modificación que suponga una novación contractual; así como en el caso de extinción del contrato de trabajo por decisión empresarial por los motivos fijados en el art. 49 ET , excluidos los supuestos contemplados en los apartados a), d), e) y f) del referido precepto y el despido disciplinario declarado procedente judicialmente, el trabajador tendrá derecho a una indemnización contemplada en caso de despido declarado improcedente.

En el supuesto de despido con opción a readmisión, corresponderá al trabajador decidir entre la opción de la readmisión o la indemnización establecida en esta cláusula.

SEGUNDA.- Cualquier decisión de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o novación del contrato de trabajo, así como en el supuesto de extinción del contrato por voluntad de la empresa deberán ser preavisados al trabajador en un plazo de 6 meses, dicho preaviso podrá ser sustituido por una indemnización al trabajador equivalente a los salarios correspondientes a la duración del tiempo de preaviso incumplido.

3º.- El puesto de trabajo de la actora en el momento de la reversión de la contrata era el de Subdirectora de Admisión y Gestión de Pacientes, encuadrado dentro del organigrama de 'no asistenciales'. En dicho organigrama había otro puesto de subdirector de RRHH, que ocupaba el trabajador Matías , trabajador que tras la reversión de la contrata, continúa prestando servicios en la Consellería de Sanidad, ostentando el puesto de jefe de personal bajo la dependencia del Subdirector de RRHH.

4º.- Tras la reversión de la contrata, las funciones que desempeñaba la actora han sido asumidas por el Coordinador de la UDCA y por el supervisor de la Unidad de Admisión. Dichas personas son personal asistencial y ya venían prestando servicios en el Hospital de la Ribera.

5º.- En 2003 la Consellería y Ribera Salud suscribieron un contrato de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud 10 de la CM. Podría a tal fin contratar al personal que estimara necesario y asumía la dirección funcional del personal estatutario del citado departamento de salud. El contrato tenía una duración de 15 años. Cumplido el plazo, el contrato quedaría extinguido, operándose la reversión y disponiéndose que se estaría a lo dispuesto en el art. 44 ET o disposiciones normativas que lo sustituyan. El 27-3-17 se acordó no prorrogar el citado contrato.

La Ley 21/2017 de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat (efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de La Ribera', establecía: Que la Generalitat, a través de la Consellería de Sanidad, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del ET. El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir,, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el ET.

El desarrollo reglamentario de dicha norma se produjo por el Decreto 22/2018 y la demandante figuraba en la relación de trabajadores que contenía un anexo del decreto como personal objeto de subrogación.

6º.- El 29-3-2017, esto es, dos días después de acordarse la no prórroga del contrato, la actora y 15 trabajadores más presentaron en la Consellería de Sanidad sendos escritos de reclamación previa solicitando que se les reconociera la condición de personal laboral indefinido de dicha entidad desde el 1-4-2018.

De esos 15 trabajadores, 8 han sido despedidos. Tras la reversión del servicio, se ha despedido a un total de 11 trabajadores.

7º.- El 1-4-2018 la trabajadora es despedida por la Consellería de Sanidad. Se le abonó la indemnización por despido el mismo día, y 15 días correspondientes al preaviso. Se declara probado que no se le ha abonado cantidad alguna por vacaciones no disfrutadas por importe de 1.531,69 euros.

Respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad, la STS de 24-02-2016, rcud. 1097/2014 , reproduce la reiterada doctrina que sobre tal cuestión ha venido manteniendo el Alto Tribunal. En concreto, se dice lo siguiente: " Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ..; ... 125/2008, de 20/Octubre ...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 38/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 - rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ...; 257/2007, de 17/ Diciembre ...; y 74/2008, de 23/Junio ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ".

Atendiendo a los datos suministrados por el Juzgador a quo, coincidimos con él en la conclusión de que la actora no ha conseguido ofrecer a esta Sala indicios suficientes de vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad.

Decimos esto por cuanto que la trabajadora se limita a reproducir los mismos argumentos que ya empleó en la instancia para inclinar la balanza hacia una solución favorable a la estimación de la nulidad del despido.

Ello no puede ser posible por dos motivos. El primero, por cuanto que conforme a reiterada doctrina, 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art . 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes' ( SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ) y otras muchas).

Y en segundo lugar, porque al igual que afirmó el Juez a quo, no se puede concluir que el despido de la trabajadora viniera motivado por la reclamación previa interpuesta.

Es cierto que las conexiones temporales entre uno y otro dato pueden revelar la intención del empleador, caso de poner fin unilateralmente al contrato de trabajo. Pero en nuestro caso, tal lapso temporal es tan breve que hace imposible pensar que la Consellería ya tuviera conocimiento de la reclamación previa interpuesta para fundar de forma oculta su voluntad en la petición realizada por los trabajadores.

De hecho, la contrata se decide revertir el día 27 de marzo, la reclamación previa se interpone el día 29 de ese mismo mes y el despido se produjo el día 1 de abril. Tacha la recurrente al Juez de instancia de incurrir en sospechas o conjeturas para declarar que eran los trabajadores los que conocían que iban a ser despedidos y que decidieron reclamar a la administración como acto de 'blindaje' frente a su despido.

Pero tal aseveración no puede sino trasladarse a su propias manifestaciones, al afirmar que la Administración ya sabía que iba a proceder a rescindir determinados contratos, decidiendo 'in extremis' qué trabajadores fueron objeto de despido, tras interponerse la reclamación previa. Tampoco dichas conclusiones aparecen respaldadas por documental, pericial o testifical alguna, por lo que no se pueden considerar acreditadas.

De hecho, tales hechos resultarían reafirmados si sólo los que así procedieron hubieran sido objeto de despido, cuando la realidad constata que sólo ocho de los quince trabajadores que interpusieron la reclamación fueron despedidos y que desde la reversión de la contrata se ha cesado a un total de once trabajadores.

Por todo ello, la declaración de nulidad del despido ha de ser rechazada, desestimándose el primero de los motivos de recurso de la trabajadora.



TERCERO.- A continuación, se resolverán los motivos primero y segundo del recurso de la Consellería, dado que ambos se destinan a combatir el pronunciamiento de improcedencia del despido que se declaró en la sentencia de instancia.

Al motivo primero de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción de la Disposición Adicional Séptima del Convenio Colectivo de Ribera Salud , en relación con el art. 55 ET y art. 1281 CC .

El Juez de instancia, interpretando dicha Disposición Adicional, que declara aplicable a la Consellería en virtud de lo dispuesto en el art. 44 ET y que luego transcribiremos, concluyó que la Consellería había incumplido las previsiones de la misma, lo que derivaría en la declaración de improcedencia del despido operado.

En concreto se decía en dicha cláusula lo siguiente: 'Durante la vigencia del convenio, la empresa se compromete a NO acometer ningún procedimiento colectivo de externalización ni amortización de puestos de trabajo'.

El Juez sostuvo que en virtud de dicha cláusula, estamos ante una doble prohibición: 'a) llevar a cabo procesos de externalización utilizando el procedimiento de los despidos colectivos; b) llevar a cabo la amortización individual de puestos de trabajo, referencias que no puede ser entendida sino en relación con la extinción del contrato por causas objetivas a que se refiere el art. 52 c) ET en su remisión, en cuanto a las causas, a las previstas en el art. 51 ET ' Sin embargo la Consellería entiende que dicha cláusula no puede ser interpretada de tal modo, pues lo que prohíbe la Disposición Adicional es acometer un procedimiento colectivo de externalización y amortización de puestos de trabajo; que el adverbio 'colectivo' debe aplicarse tanto al proceso de externalización como de amortización, pues si se hubiera querido hablar de amortización 'individual' así se hubiera indicado, y que en definitiva lo que se pretendía por dicha Disposición es prohibir amortizaciones colectivas de plazas derivadas de una externalización, prohibiendo ambas cosas porque 'una lleva a la otra'. No se discute en ningún caso la aplicabilidad de la misma.

También al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula por la Consellería su segundo motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia y normas reguladoras del despido por causas objetivas, en concreto de los arts. 51.1. 52 c ) y 53.1 a ) y 4 ET , así como del art. 122 LRJS .

Se argumenta por la Administración recurrente que la comunicación escrita entregada a la trabajadora era suficiente para constatar la causa organizativa de despido que fue aducida. Se dice que en dicha carta se comunicaron dos decisiones: (i) La primera, el cese en el ejercicio de las funciones de la trabajadora; (ii) y la segunda, la extinción de su contrato de trabajo.

Tales decisiones se describían según expone la recurrente de forma clara y concisa en la carta de despido, con referencia a las normas legales aplicables, la no inclusión en la estructura organizativa del Departamento de Salud de la Ribera del puesto que ocupada la demandante; y la obligatoriedad en el cumplimiento de la normativa de nombramiento del personal directivo a la que la Administración quedaba circunscrita.

Por ello entiende aquélla que concurría la circunstancia organizativa que se opuso como causa del despido, que se justificó claramente en la carta entregada a la trabajadora, y que operaba desde el momento en que se produjo la reversión del Servicio Público de Salud del Departamento de Salud de la Ribera.

Según reiterada doctrina, '(l)a referencia a la causa en la carta del despido objetivo - art. 53.1.a ET - es equivalente a hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario y debe consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas 'económicas, técnicas, organizativas o de producción' establecido en el art.

51.1 ET al que también se remite el art. 52.c) ET ; la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( STS de 12 de mayo de 2015 -rcud 1731/14 -).

El contenido de la carta de despido, se da por reproducida en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia y dada su extensión, debemos traer a colación aquéllos aspectos que entendemos más relevantes para resolver acerca del presente motivo de recurso.

En ella, la Consellería demandada, con cita de las disposiciones legales aplicables tras la reversión de la contrata, concluye en el apartado sexto de la misma lo siguiente: 'El puesto de Responsable de Gestión de Admisión no es uno de los puestos de personal directivo de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad descritos con tal carácter en el Decreto 30/2012, ni en el resto de la normativa vigente se prevé ningún puesto de naturaleza directiva equivalente al que Ud. desempeña como Responsable de Gestión de Admisión.

Por tanto, dicho puesto no tiene encaje efectivo en la actual estructura directiva de los Departamentos de Salud con la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública'.

Se añade en el apartado séptimo la necesidad de que el nombramiento del personal directivo se realice conforme a lo dispuesto en el Decreto 74/2007, de 18 de mayo, del Consell y se concluye en el apartado octavo que 'habida cuenta de las anteriores previsiones normativas, producida la reversión de la concesión administrativa en la que ud. prestaba servicios y teniendo constancia de que el puesto que hasta el momento desempeñaba no forma parte, como tal, de la estructura directiva de un Departamento de Salud, existen razones suficientemente fundadas para justificar la supresión de su puesto de trabajo y, por ende, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas'.

Cierto es que conforme a lo expuesto, la trabajadora pudo tener conocimiento de las razones concretas de su despido, esto es: la inexistencia de su puesto en la nueva estructura organizativa y la necesidad de ajustarse a las disposiciones legales para realizar un nombramiento de un puesto directivo.

Ahora bien, ello no excluye, que la mera indicación de tal causa, suponga su justificación. Véase que el trabajador D. Matías , también desempeñaba el puesto de Subdirector, y tras la reversión de la contrata, continuó prestando servicios como jefe de personal bajo la dependencia del Subdirector de Recursos Humanos.

Es decir, que la mera afirmación de que no existe un puesto similar en la Administración, no permite tener por acreditada la justificación del cese operado. En este punto, no pueden obviarse las indicaciones contenidas en el apartado octavo de la carta de despido, en la que se asevera que 'en definitiva, a la vista de los profundos cambios en los métodos, organización y estructura del nuevo modelo de gestión sanitaria pública que va a conformarse y, tras un análisis minucioso y detección de las necesidades reales, y la necesaria y precisa reorganización de los nombramientos en los puestos de trabajo directivos, concurren en el presente caso las causas objetivas de índole organizativa, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1, ambos del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (....)'.

Es en este punto donde la carta adolece de una falta de concreción y suficiencia en la expresión de las causas justificativas del despido. Se desconoce qué procedimiento de reorganización y estructuración han de llevarse a cabo a raíz de la reversión de la contrata, si era posible o no 'recolocar' a la trabajadora tras los mismos como se hizo con el Sr. Matías y en definitiva, no se justifica adecuadamente que el cese obedezca a una causa real y acreditada que respalde la decisión empresarial.

Por todo ello, se ha de confirmar la improcedencia del despido declarada en la instancia, por las razones expuestas atinentes a la carta de despido, y la causa genérica que en ella se invoca, lo que hace innecesario resolver sobre el primer motivo de recurso de la Consellería, destinado a combatir la improcedencia del despido por vulneración de la DA 7ª del Convenio Colectivo de Ribera Salud .



CUARTO.- Dado el pronunciamiento anterior, examinaremos a continuación el resto de los motivos de recurso planteados, que se dirigen a combatir el pronunciamiento del Juez a quo sobre las consecuencias legales inherentes a dicha declaración de improcedencia.

Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se formula el segundo motivo de recurso de la trabajadora en el que se denuncia la infracción del art. 53.1 , 53.4 y 44 ET en relación con el Decreto 22/2018 de 23 de marzo del Consell, y la jurisprudencia de la Sala Cuarta con cita de Sentencias del Alto Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Este motivo de recurso se centra en dilucidar si la demandante tenía derecho a percibir un preaviso equivalente a seis meses de salario, tal y como se estipulaba en una de las cláusulas que afectaban a su contrato.

El Juez de instancia rechazó dicha pretensión, y la trabajadora recurrente se muestra disconforme con dicha conclusión. En primer lugar, mantiene la naturaleza salarial del preaviso y no indemnizatoria, por lo que no sería de aplicación a la demandante lo dispuesto en el art. 39.2 de la Ley 22/2017 .

Por otro lado, también se argumenta que si efectivamente el personal afectado por la reversión de la contrata seguiría prestando servicios en idénticas condiciones a las aplicadas con anterioridad en Ribera Salud, el Decreto 22/2018 del Consell elimina dicha garantía, vulnerando así la abundante doctrina comunitaria que confirma que producida una transmisión, los trabajadores pasarán al cesionario en condiciones idénticas.

Por tanto, concluye que era evidente que debían respetarse las condiciones contractuales de la demandante, y que por ende la Consellería debería ser condenada a abonar el preaviso de seis meses dispuesto en su contrato.

Tal y como consta en el hecho probado tercero, en su apartado segundo, el anexo al contrato de la demandante suscrito el 1 de enero de 2016 contenía una cláusula cuyo tenor literal decía lo siguiente: 'Cualquier decisión de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica o novación del contrato de trabajo, así como en el supuesto de extinción del contrato por voluntad de la empresa deberán ser preavisados al trabajador en un plazo de 6 meses, dicho preaviso podrá ser sustituido por una indemnización al trabajador equivalente a los salarios correspondientes a la duración del tiempo de preaviso incumplido'.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1.c) del ET , la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el art. 52 exige la observancia, entre otros requisitos, de conceder al trabajador un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal hasta la extinción del contrato de trabajo.

El apartado segundo de dicho precepto legal señala que durante el periodo de preaviso, el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Coincidimos con el Juez a quo que en el caso de la trabajadora ahora demandante, el preaviso estipulado en la cláusula segunda del anexo a su contrato, difiere en su naturaleza del regulado por el precepto estatutario.

Decimos esto por cuanto que, de la lectura del art. 53 ET se deriva que la finalidad del periodo de quince días a respetar como preaviso al despido objetivo no es otra que el conocimiento de la decisión extintiva con una antelación mínima, manteniéndose vivo el contrato de trabajo durante dicho periodo en el que se concede al trabajador una licencia para la búsqueda de nuevo empleo.

El lapso temporal previsto en el anexo del contrato, hace pensar a esta Sala, al igual que hizo el Juzgador a quo, que la finalidad de dicha cláusula no era la expuesta con el carácter antedicho. Cuesta pensar que una decisión extintiva, entendiendo por tal un despido, pueda, siguiendo la estela del preaviso regulado por el art.

53 ET , comunicarse con una antelación de seis meses, con el mantenimiento durante dicho periodo de la relación laboral y la atribución durante el mismo de una licencia para búsqueda de empleo.

Más bien lo que se pretendió con dicha estipulación es conceder a la trabajadora una indemnización, para caso de ser incumplido el periodo de antelación fijado en la clausula, que se uniría a la indemnización por el cese. De hecho, el Juez de instancia reseña en su resolución que la propia demandante en su escrito rector, impugnó el despido al no incluirse dentro de la indemnización abonada el periodo correspondiente a los seis meses de preaviso.

Y del tenor literal de la cláusula contractual, tras su lectura detenida, se deriva que dicho preaviso estaba pensado para cualquier decisión de extinción del contrato del trabajador por voluntad de la empresa, pero ajena a despido disciplinario u objetivo alguno.

Si ello es así, dado que la actora fue despedida por causas objetivas, entendemos que dicha cláusula no operaría al momento de su cese, y por ende, no tendría derecho a la percepción de los seis meses de preaviso, por las razones ya expuestas, desestimándose así el presente motivo de recurso.



QUINTO.- Por último, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , formula la Consellería de Sanidad un tercer motivo de recurso, denunciándose en el mismo la infracción del art. 56.1 ET , pues entiende que la opción entre indemnización y readmisión no corresponde a la trabajadora sino a la Administración demandada.

Llega a dicha conclusión tras exponer que dicha opción se incorporó al contrato de la trabajadora para reforzar su situación frente a su anterior empleadora, empresa privada; pero que dicha condición no puede afectar a la Consellería demandada, ni mucho menos que tras la subrogación se proceda a aplicar a la demandante un régimen jurídico distinto al que rige respecto al resto de personal laboral.

Que en cualquier caso, la Consellería debe ser considerado un tercero de buena fe, pues en ningún caso participó en las condiciones pactadas entre la Sra. María Consuelo y Ribera Salud; y que dado que no nos encontramos ante personal laboral fijo, cuyo despido declarado improcedente otorgaría la posibilidad de ser readmitido ( art. 96.2 Ley 7/2007 de 12 de abril y art. 144.1 b) Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana), no existe amparo legal alguno para poder otorgar la opción entre readmisión e indemnización a la trabajadora, solicitando se acuerde la invalidez de la citada cláusula y su no aplicación.

Vistos los argumentos empleados por la recurrente, el motivo de recurso debe ser desestimado por las siguientes razones: 1ª.- En primer lugar, que no puede obviarse que la Disposición Adicional Octava de la Ley 21/2017, de 28 de diciembre , de medidas fiscales, de gestión administrativas y financiera y de organización dela Generalitat ('Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del departamento de salud de la Ribera'), establecía que , de conformidad con la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017, de 27 de junio , de presupuestos generales del Estado para el año 2017, y en virtud de lo dispuesto en el art. 44 del ET , relativo a la sucesión de empresas, 'la Generalitat a través de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria, Ribera Salud, ostentaba en los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores (..).

Y se añadía: 'El personal afectado seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir, desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales y de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores'.

Por su parte, en el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, también se estipulaba que la Generalitat se subrogaría en los contratos existentes entre Ribera Salud y los trabajadores en condición de empleadora, de manera que si ello es así, no sólo se subrogaba en las condiciones de trabajo previstas para la trabajadora, sino en todos aquéllos aspectos derivados del contrato que provenían de su anterior empleadora.

No puede alegarse la imposibilidad de aplicar condiciones distintas a las previstas para el resto de personal laboral, cuando estas últimas no vienen vinculadas a un contrato previo, y una asunción del mismo derivada de la aplicación del art. 44 ET .

Es cierto que la Consellería no participó en la negociación de la cláusula de opción, pero viene obligada a asumir sus consecuencias, a tenor de lo expuesto.

2ª.- Por otro lado, resultan también rechazables los argumentos relativos a la posibilidad de optar sólo cuando se trate de personal laboral fijo. En el presente caso nos encontramos con una acción de despido, derivado del cese operado por la Administración que afectó a la demandante, y a la declaración de improcedencia del mismo que como no podría ser de otro modo, lleva aparejadas las consecuencias previstas en los arts. 53.3 , 4 y 5 y art. 56 ET así como en el art. 122.2 y 123.2 LRJS .

Se opone por la recurrente la vulneración del art. 69.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , (norma derogada por el RDLegislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y el art. 110 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que regula las sanciones a aplicar en el supuesto de comisión de faltas disciplinarias, con derecho de opción del trabajador.

Pero como ya advertíamos anteriormente, al aplicabilidad directa de las clausulas contractuales, en virtud de las consecuencias que operan por la aplicación del art. 44 ET , no deja opción alguna a atribuir a la Administración, el derecho de opción, dada la improcedencia del despido.

Por todo ello, el recurso de la Generalitat debe ser también desestimado, confirmándose por ende la sentencia de instancia en su integridad.



SEXTO.-1.- No procede la imposición de costas a la trabajadora recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS ).

2.- Ha lugar a imponer las costas a la Consellería demandada, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la trabajadora impugnante, que la Sala cifra en 600 euros.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de DOÑA María Consuelo Y LA CONSELLERÍA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA DE LA GENERALITAT VALENCIANA frente a la sentencia dictada el 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo social número 16 de Valencia , en autos número 371/2018, siendo parte asimismo RIBERA SALUD II UTE LEY 18/82, RIBERA SALUD S.A, DRAGADOS S.A, DURANTIA INFRAESTRUCTURA S.A, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Y MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No procede la imposición de costas a la trabajadora recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita. Ha lugar a imponer las costas a la Consellería demandada, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la trabajadora impugnante, que la Sala cifra en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3791 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.