Sentencia SOCIAL Nº 461/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 384/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00461/2019
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMC
NIG: 10037 44 4 2019 0000172
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000384 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090 /2019 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de CACERES
Recurrente/s: Serafin
Abogado/a: LUIS MARIA GIL RODRIGUEZ
Recurrido/s: INICIATIVAS ALCAESAR SL
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº461/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº384/19, interpuesto por el Sr. Letrado D. Luis María Gil Rodríguez,
en nombre y representación de D. Serafin , contra la Sentencia número 108/19 dictada por el Juzgado
de lo Social Nº1 de Cáceres , en el procedimiento sobre DESPIDO DISCIPLINARIO nº90/19, seguido a
instancia de la parte recurrente frente a la entidad INICIATIVAS ALCESAR S.L, parte representada por el
Sr. Letrado D. Francisco Javier Ceballos Fraile; siendo MAGISTRADO-PONENTE el ILMO. SR. D. PEDRO
BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Serafin presentó demanda contra la empresa INICIATIVAS ALCAESAR S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/19 de 26 de abril.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Serafin venía desempeñando sus servicios para la empresa RAPIDS DOORS S.L con el nombre comercial INICIATIVAS ALCAESAR SLen la localidad de Cáceres desde el día 21 de enero de 2014 realizando las funciones de la categoría profesional de conductor funerario con un salario mensual de 1.525, 69 euros.

SEGUNDO: Con fecha 9 de enero de 2019 la empresa demandada remite comunicación a la parte actora por la cual le participa su despido por las razones en los términos que constan en ella, cuyo tenor se tiene aquí por reproducido.



TERCERO: Con fecha que consta resulta sin avenencia la conciliación instada ante la UMAC por la parte actora.

CUARTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.



QUINTO: El día 24 de diciembre de 2018 falleció en Cáceres Luis Enrique . El deseo de la familia era trasladar sus restos mortales a Valencia de Alcántara, así que la empresa dispuso lo oportuno. El traslado comenzaría pasadas las dos de la madrugada del día 25 de diciembre de 2018 y al haber poco espacio en el coche ad hoc, una de las hijas del finado pidió al actor si sería posible que ella misma lo acompañara en el coche fúnebre a lo que este se negó inicialmente, por tenerlo prohibido en la empresa, pero inmediatamente cambió de criterio y con ademán chulesco le dijo que lo consentiría, pero que llevaría puesta la música del coche y, además, fumaría, lo cual también estaba prohibido por la empresa. El trayecto se culminó y durante él, el actor oyó continuamente música y fumó un par de cigarrillos omitiendo preguntar a la hija del finado si le importunaba su proceder. La familia expuso inmediatamente su queja al representante de su compañía de decesos, queja de la que en el acto se dio traslado al responsable de la empresa, que ulteriormente se reiteró, el 22 de marzo de 2019, en la sede de Cáceres.

SEXTO: El propio día del despido, el actor y otros compañeros firman denuncia administrativa ante la inspección de Trabajo y Seguridad Social por problemas laborales, de la cual se dio traslado a la empresa el día 15 de marzo de 2019.SÉPTIMO: El actor fue sancionado el 9 de octubre de 2018 con amonestación escrita por haber olvidado llevar los arreglos florales que debían acompañar al difunto en el vehículo que trasladó sus restos hasta el cementerio de San Justo en Madrid.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Serafin contra INICIATIAVAS ALCAESAR SL y el MINISTERIO FISCAL por ser procedente el despido del actor y, en consecuencia, ABSUELVO a INICIATIVAS ALCAESAR SL de los pedimentos que contra ella se formulan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Serafin , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos nº90/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 20 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de julio de 2019, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia en la que se declara procedente el despido disciplinario impuesto por la empresa demandada, dedicando un primer motivo a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Pretende el recurrente dar nueva redacción a los hechos probados quinto, sexto y séptimo de la sentencia, sin que pueda accederse a ello porque se apoya el recurrente en documentos de los que no resulta error en lo que se declara probado.

Así, no son eficaces las declaraciones de testigos pues no están entre los medios que permiten una revisión según el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y así nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 , que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical y ello aunque consten por escrito y así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998, rec. 5.149/1997 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'.

Además, algunos de los documentos que cita el recurrente ya han sido tenidos en cuenta por el juzgador de instancia y, por una parte, como señaló esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008, rec. 222/08 , no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y, además, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario que 'esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

En todo caso, también se mantiene por ejemplo en la STS de 11 de abril de 2014, rec. 170/2013 que para que la denuncia de error pueda ser apreciada se precisa, entre otros requisitos, que el hecho que se dice que ha sido negado u omitido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, lo cual no sucede aquí respecto de muchas de las conclusiones que el recurrente pretende sacar de los documentos en que se apoya.

También mantiene el recurrente la falta de prueba de algunos de los extremos que en el relato fáctico de la sentencia constan y tampoco es tal alegación suficiente para una revisión dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -'. La más reciente STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 , nos dice que 'el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria'.

En fin, en cuanto al hecho probado sexto, en la misma denuncia ante la Inspección a la que se remite el recurrente consta que se presentó el día 15 de marso, el mismo del despido y no 'días previos', como se pretende en el motivo.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia en un primer apartado la infracción de los arts.

58 del Estatuto de los Trabajadores y 108 LRJS , alegando que la empresa ha omitido la graduación de la falta y sanción que se ha impuesto al trabajador que se impuso y que motivó su despido, alegación que no puede prosperar porque, como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2018, rec. 10/18 , 'el art.

105.2 LRJS , cuando habla de 'motivos', se está refiriendo a hechos, que es lo único que se exige a la carta de despido según el art. 55.1 ET (haciendo figurar los hechos que lo motivan), sin que se exija calificación jurídica de tales hechos ( sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2017, rec. 640/2017 )'.

En cualquier caso, a pesar de que, como se acaba de decir, no es necesario para cumplir el requisito previsto en el art. 55.1 ET , en la carta de despido se califica la conducta del demandante, primero diciendo en ella que 'transgrede la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral', e incluso se citan los preceptos que pueden determinar que ello lleve al despido, diciendo que 'tiene su amparo la presente decisión en los artículos 5.a ) y c ), 54.2. b ) y d ) y 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

Debe añadirse que, precisamente, el art. 58 ET faculta a la empresa a imponer la sanción que entienda apropiada dentro de las que se puedan imponer para cada tipo de infracción. Así, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014 y en la del TS de 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003: 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- '... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez''.

Por ello, tampoco se ha infringido en la sentencia recurrida el párrafo 3º del nº 1 del art. 108 LRJS pues, por un lado, el juzgador de instancia ha considerado que la conducta del demandante constituyó un incumplimiento contractual de suficiente gravedad como para justificar su despido y, por otro, porque, aunque considerara que podía imponerse una sanción inferior, no podría declarar improcedente el despido porque, siendo el incumplimiento una falta susceptible de tal sanción, la elección de la que puede imponerse corresponde, según hemos visto, al empresario.

En ese primer apartado del recurso, con cita final del art. 54.1 ET , también se efectúan alegaciones sobre la calificación del despido y que pueden considerarse incluidas en las que se contienen en el otro apartado del motivo, sin que puedan tenerse en cuenta, en cambio, las críticas a las declaraciones de un testigo que también se hacen pues ya se ha dicho que la valoración de la prueba y más de una como la testifical, corresponde al juzgador de instancia.



TERCERO.- En ese segundo apartado del motivo dedicado a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, se denuncia la de la doctrina denominada 'gradualista' en la sanción de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador, con cita de SSTS y de esta Sala.

En efecto, esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014 , con referencia a tal doctrina, ha mantenido: [Hemos de comenzar recordando que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso 'malicioso' o 'actos voluntarios por malicia o negligencia...

por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 ).

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 )].

Pero, también ha señalado esta Sala, así en s. de 10 de mayo de 2013, rec. 140/2013 '...sin que la aplicación de la denominada 'teoría gradualista' en la sanción de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador, mantenida también en las SSTS 15 de enero de 2009 (R 2302/2007 ) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ), signifique que si en el trabajador no concurren circunstancias que agraven su actuación no pueda imponerse la sanción más grave, la de despido pues no debe olvidarse, además, que, calificada una infracción con una determinada gravedad, la empresa puede imponer cualquiera de las sanciones que el marco normativo, en este caso el convenio de empresa, permita para las faltas de ese tipo ( STS 27 de abril de 2004 )'.

Pasando al análisis de la conducta del trabajador demandante que, constando probada, ha motivado el despido que ha sido declarado procedente, primero la empresa y después el juzgador de instancia en su sentencia, la califican como de transgresión de la buena fe contractual y sobre ella nos dice la STS de 21 de septiembre de 2017, rec. 2397/2015 , que 'El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario'.

Al respecto, el Alto Tribunal, en su S. de 19 de julio de 2010, rec. 2643/2009 , después de repetir el mismo principio general, añade que 'La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe', que 'La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados ', en fin, recogiendo la antes citada doctrina 'gradualista', que 'Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

Los hechos cometidos por el trabajador que integran la conducta sancionada son los que constan en el quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida y pueden resumirse, en lo que importa a los efectos que nos ocupan en que llevó como pasajera a una familiar del difunto, en que durante el trayecto fumó y llevó puesta música y en que, aunque en un principio se negó a llevar a la pasajera, enseguida accedió aunque, con ademán 'chulesco' y advirtió de que fumaría y oiría música, a lo que debe añadirse que tanto llevar pasajeros como fumar en el coche fúnebre estaba prohibido por la empresa, conociendo el demandante tal prohibición.

El juzgador de instancia ha considerado, según ya se ha dicho, que tal conducta constituye uno de los incumplimientos graves y culpables que, según el art. 54.2 ET , justifican el despido y para combatir tal apreciación, además de una nueva crítica, sin base alguna al estas sustentadas en esas elucubraciones y divagaciones a las que nos referimos en el primer fundamento de esta resolución, a lo que el juzgador de instancia declara probado, lo que se mantiene en el motivo, además de las alusiones genéricas a la necesidad de gravedad y culpabilidad, alega el recurrente es que el llevar encendida la radio en el viaje era necesario para estar conectado por teléfono en el vehículo, que el fumar tenía por finalidad combatir el sueño y que llevar al familiar en el vehículo fue un 'acto de humanidad', alegaciones que no pueden prosperar como justificación del incumplimiento del trabajador.

Así, en cuanto a la música, si bien es cierto que no consta concretamente cual era la que el demandante llevaba puesta, pues solo sabemos que no era apropiada para una situación de duelo como por la que estaba pasando la pasajera, lo que sí consta expresamente en el relato fáctico de la sentencia recurrida aunque sea en sus fundamentos de derecho (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005), es que no era necesario lleva la radio para que funcionara en caso de llamada el teléfono del vehículo y así es, generalmente, en los modernos dispositivos pues, aunque la radio no esté puesta, el teléfono suena por el sistema de sonido.

En cuanto al hecho de fumar en el vehículo, aunque puede que el hacerlo no esté prohibido por la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco ya que es discutible que dicho vehículo constituya un centro de trabajo, por un lado, eso no se pone en duda por el recurrente y, por otro, conocía sobradamente que, en uso de la facultad de dirección y control de la actividad laboral otorga el art. 20 ET , estaba prohibido por la empresa y no lo niega el recurrente, aunque se justifica con que lo hizo para evitar el sueño dada la hora en la que se produjo el viaje, pero también consta probado que inició su servicio dos horas antes y, por tanto, no debía estar cansado por el trabajo y pudo descansar antes de empezar su jornada laboral.

Tampoco hay justificación para que el demandante incumpliera otra orden de la empresa que también conocía, la de llevar en el vehículo acompañante extraño a la empresa, lo cual, como también se mantiene en la impugnación, puede suponer para ella una responsabilidad importante, por ejemplo en caso de accidente y daños en ese pasajero. Y, como también se alega en la impugnación, no es que en la carta de despido se justifique el incumplimiento, pues de lo contrario no se mantendría en ella también como motivo del despido, sino que, a pesar de que pudiera ser una deferencia para con la pasajera, está prohibido, no se permite por la empresa.

Menos justificación tiene que, después de la inicial negativa a llevar al familiar, se retractara imponiéndoles las condiciones de ir escuchando la radio y fumando, sobre todo porque se dirigió a ella en términos que, sean 'chulescos' según el hecho probado quinto de la sentencia, de 'recochineo', como se dice en uno de los fundamentos o 'con falta de respeto y consideración', como se dice en la carta de despido, suponen una conducta inapropiada en esos momentos de duelo tras la muerte de un familiar, que es a lo que más trascendencia se ha dado, tanto por la empresa como en la sentencia recurrida, dada la queja de los familiares del difunto primero ante la aseguradora con la que tenían concertado el servicio, como, después, ante la propia empresa demandada, sin que conste, en cambio, que, como se alega en el motivo, el demandante pidiera permiso para ella a la pasajera y ésta no se negara o lo concediera.

Para justificar el despido, se hace constar también, tanto en el escrito de comunicación como en la sentencia de instancia, que con anterioridad a la conducta motivadora del despido el demandante había sido sancionado, por lo que puede mantenerse que se ha producido reincidencia y así es pues consta que poco antes se había producido otra sanción y, aunque es cierto que los dos meses a los que se hace referencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia no son de suspensión de empleo y sueldo, sino a la antelación de esa otra sanción respecto a los hechos que han motivado el despido, también lo es que, aunque esa otra sanción fue solo de amonestación (hecho probado séptimo), se impuso por una falta que se calificó de grave sin que el trabajador lo impugnara, por lo que puede determinar la reincidencia ( STS de 13 de octubre de 1986 ) y, además, en esa aplicación de la teoría gradualista a la que se apela por el recurrente, supone unos antecedentes desfavorables.

En definitiva, en la sentencia recurrida no se ha cometido infracción alguna de las que se denuncian en el recurso pues, no discutiéndose que en el despido efectuado por la empresa se cumplieran los requisitos formales exigibles, en ella se ha considerado que no concurrió vulneración de derechos fundamentales, lo cual ahora en el recurso no se combate, y habiendo quedado acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, siendo de suficiente gravedad como para justificar el despido, sin que puedan prevalecer contra ello las alegaciones que en el recurso se efectúan, la decisión empresarial ha de considerarse procedente a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS, con las consecuencias establecidas en el n º 7 del primer art. y en el 109 de la citada ley procesal, debiéndose confirmar la resolución de instancia, que así lo calificó, y desestimarse el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a INICIATIVAS ALCESAR S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 038419 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.