Sentencia SOCIAL Nº 461/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 360/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0062198

Procedimiento Recurso de Suplicación 360/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 19/2019

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 461

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciséis de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 360/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ADRIAN MARTIN DEL VALLE en nombre y representación de D./Dña. Ruth, contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número 19/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Ruth frente a EL CORTE INGLES SA y SFERA JOVEN SA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL en reclamación por derechos de conciliación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dña. Ruth con DNI nº: NUM000 viene prestando sus servicios para la mercantil DIRECCION007 integrante del grupo de empresas El Cortes Ingles, desde el 1 junio de 2009, con la categoría de Profesionales y remuneración bruta mensual de 1.115,13 € incluida prorrata de pagas extras.

La actora suscribió contrato de trabajo para prestar servicios con la categoría de Profesionales en el centro de DIRECCION005.

El su Cláusula Tercera se dice:

'TERCERA: La jornada de trabajo ordinaria será de... 1.631... Horas... ANUALES..., siendo la jornada habitual en la actividad de...1.770...todas...horas... ANUALES..., según el convenio colectivo de... MEDIANAS Y GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION... o la Legalmente prevista, lo que representa un... 92,20 %... respecto de la jornada habitual.

Prestación de la jornada se distribuirá LUNES A SÁBADO Y DOMINGOS Y FESTIVOS CON ACTIVIDAD COMERCIAL, a razón de... horas diarias, según el turno asignado y el calendario laboral de su centro.

El horario de prestación de servicios será de... 10'00... a...16'00... o de...16'00... a... 22'00..., con...horas...descanso diario. Los domingos y festivos con apertura comercial, este horario se ajustará al horario comercial de actividad. El régimen de descanso semanal será el establecido en el E.T. y en el Convenio Colectivo. El descanso correspondiente al domingo o festivo trabajado se cambiará por otro día de la semana. En la jornada ordinaria están incluidas, además de los días/horas reflejados/as en la cláusula correspondiente de este contrato, las horas de prestación de servicios previstas en el Art. 3 del vigente convenio colectivo.

Señálesele, en el caso de jornada a tiempo parcial, si el contrato corresponde o no, a la realización de trabajos fijos discontinuos y periódicos que se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

( SI ( NO

CUARTA: Señálese si existe o no pacto sobre la realización de horas complementarias:

SI ( NO ('.

(Folios 47 a 52 por reproducidos).

SEGUNDO.- El 9 de Agosto de 2013 solicitó una reducción de jornada de una octava parte que le fue concedida a partir del 14.10.2013 al reincorporarse tras el periodo de lactancia acumulada y de acuerdo a su petición. Jornada laboral de 5:15 horas diarias de lunes a sábados y domingos y festivos con apertura comercial con turno rotativo semanal (mañana y tarde) siendo el horario de mañana de 10:00 a 15:15 y de tarde de 16:00 a 21:15. Se mantiene la distribución semanal que tenía asignada y por tanto el correspondiente patrón de libranzas.

La reducción de jornada representa un 80,67% respecto a la jornada habitual.

La libranzas eran: Un lunes y 1 sábado cada cuatro semanas.

Domingos y festivos en horario de: 11:00 a 16:15 y de 16:45 a 21:00 en total 23 días al año.

(Folios 65 y 66 y admisión de las partes).

TERCERO.- El 20 septiembre 2016 realiza nueva solicitud:

'Doña Ruth con DNI nº NUM000 y numero de vendedora NUM001, con domicilio en Madrid CALLE000, NUM002, solicito una reducción de mi jornada laboral, siendo así turno fijo de mañana de 09:45 a 15:00 manteniendo el mismo patrón de libranzas y los domingos correspondientes, ya que en su momento no me la concedieron y volviéndoles a insistir puesto que sigue habiendo dos madres en el departamento dejas cuales una de ellas está de baja ya tres años, me gustaría estudiaran este tema puesto que yo soy la afectada . De no ser así dieran una solución que interesen a ambas partes'.

CUARTO.- El 21 de octubre 2016 realiza otra solicitud (folio 68 por reproducido) que le es concedida.

'Distinguida Sra.:

En contestación a su escrito, en el cual solicita una reducción de su jornada laboral por cuidado de hijos, según establece el apartado 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, le comunico que dicha solicitud ha sido aceptada.

Por tanto, a partir del día 01.11.16 y de acuerdo con su petición, su jornada anual se mantiene en un 74,38% con su patrón de libranza habitual, pero sus horarios pasan a ser:

Mañanas de lunes a sábados de 9,45 a 15,00 horas

Tardes de lunes a sábados de 15,15 a 20,30 horas

Domingos y festivos de 11,00 a 16,185 horas o de 15,45 a 21,00 horas según coincida con la semana de mañana o de la tarde.

El resto de los derechos que le pudieran corresponder, se seguirán manteniendo como hasta la fecha.

Atentamente le saluda'.

QUINTO.- El 14 junio 2108 presenta nueva solicitud:

'Doña Ruth con DNI ; NUM000 y Nº de vendedora; NUM001, con Domicilio en Madrid, CALLE000 Nº NUM002 , solicito una modificación de mi turno ya que el que tengo es rotativo de mañana (09:45 -15:00) y de tarde (15:15 - 20:30) y necesitando el turno de mañana, ya sea en este centro o en cualquier otro siempre dentro del perímetro, para poder hacerme cargo de mis hijas, manteniendo mí actual reducción de jornada de 74,38 y mi patrón de libranzas y domingos correspondientes. De no ser así me gustaría que se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite.

Espero se respuesta por escrito con la mayor brevedad posible.'

El 2 julio 2018 contesta la empresa:

'En contestación a su escrito de 14 de junio de 2018, a través del que nos solicita una modificación de su horario de trabajo con relación a la reducción de jornada por cuidado de hijos que viene disfrutando desde el día 14 de octubre de 2013, para realizar la prestación servicio del en turno fijo de mañana, le señalamos que la opción de concreción horaria en virtud una guarda legal tiene como requisito imprescindible que se produzca dentro de la jornada ordinaria diaria desarrollada por Vd., de conformidad con lo establecido en el apartado artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Considerando que su jornada ordinaria comprende una distribución de lunes a sábados y domingos y festivos con apertura comercial y un turno rotativo semanal (mañana / tarde) con horario de mañana de 10,00 a 16,00 horas y de tarde de 15,15 a 22,00 horas, y que dentro de esta jornada ordinaria tenia pactada una reducción de la misma por motivos de guarda legal desde el 14.10.13 trabajando con dicha rotación de turnos de 10,00 a 15,15 horas en el turno de mañana y de 16,00 a 21,15 horas en el turno de tarde y que posteriormente modificó el 01.11.18 para realizar las horarios de lunes a sábado de mañana de 9,45 a 15 y de tarde 15,15 a 20,30 horas y los domingos y festivos de 11,00 a 16,15 de mañana y de 15,45 a 21,00 de tarde, será en dicha distribución de su jamada en la que tendrá que concretar la modificación horaria que quiera establecer, por lo que tendrá que comunicar a esta Dirección de Personal el horario en el que va a prestar sus servicios teniendo en cuenta lo indicado anteriormente.

Como Vd. bien sabe, para el correcto funcionamiento del servicio en el centro de trabajo, es necesario que exista una correcta cobertura tanto en el turno de mañana como en el de tarde, ya que en este último turno, el de tarde, se produce un significativo incremento de la actividad comercial de este centro comercial, de manera generalizada, sucediendo lo mismo en los centros cercanos al suyo.

Por ello, es necesario que el servicio pueda contar con el número suficiente de recursos disponibles en dicho turno horario, de los que Vd. Forma parte, ya que su contrato tiene como condición básica la realización de sus funciones también en turno de tarde.

No obstante, para poder analizar y valorar su petición y en aras de poder alcanzar un acuerdo que satisfaga a ambas partes, le Informo que es necesario que nos acredite en este Departamento de Personal el cambio en sus circunstancias personales que pueda dificultar la prestación de trabajo en las condiciones de reducción de jornada que tenía pactadas, tales como: certificación del horario y días de apertura semanal de la escuela infantil o colegio al que acude el menor, copia del libro de familia, certificación de empresa con la distribución de jornada y horario de trabajo del otro progenitor, etc.

Para cualquier duda o aclaración, estamos a su disposición en el Opto, de Personal.

Atentamente'

La actora atendió al requerimiento en los términos que recogen los documentos que obrantes a los folios 72 a 74 se dan íntegramente por reproducidos.

SEXTO.- El 26 julio 2018 envía la empresa a la trabajadora la carta que obrante al folio 75 se da íntegramente por reproducido.

La actora contesta en los términos que recoge la carta que obrante al folio 29 vuelto se da íntegramente por reproducido, insistiendo en modificar la jornada en turno rotativo semanal (mañana- tarde) por turno fijo de mañana con su actual reducción de jornada entre las 9:45 horas a 15:00 horas.

SEPTIMO.- El 29.11.2013 la empresa contesta en su escrito como recoge la carta que obrante al folio 77 se da íntegramente por reproducida.

OCTAVO.- La actora, está casada con D. Jose Miguel y tiene dos hijas: Eugenia nacida el NUM003.2013 y Fidela el NUM004 2018.

El Sr. Jose Miguel trabaja para la empresa DIRECCION000 con domicilio social en DIRECCION001 (Toledo) en horario de lunes a viernes: 9:00 a 14:00 y 16:00 a 18:00. Sábados 9:00 a 14:00.

La hija Fidela está matriculada en la escuela infantil ' DIRECCION002' en c/ DIRECCION003, siendo el horario del centro: 7:30 a 17:30.

Eugenia se encuentra matriculada en el CEIP DIRECCION004 para el curso 2018/19 en tercero de Ed. Infantil (5 años).

El horario del centro para el curso académico 2018/19 será en los meses de septiembre y junio de 9:00 horas a 13:00 y en los meses de octubre a mayo de 9:00 a 14:00.

(Folios 72 a 74 por reproducidos).

NOVENO.- Al folio 78 a 85 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la cobertura del centro de DIRECCION005.

La actora prestó servicios en el DIRECCION006, cuya plantilla la componen 6 mujeres.

Disfrutan jornada reducida en turno de mañana, por guarda legal Dña. Antonieta desde 2009 y Dña. Aurora desde 2011.

A los folios 86 a 94 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, obra la cobertura actual y simulada del centro de Parquesur.

El de Islazul, obra a los folios 94 a 101.

En todos los centros de trabajo (Pozuelo, Parquesur e Islazul), la mayor parte de la actividad comercial se produce en el turno de tarde y en especial durante el fin de semana y festivos en el horario comercial'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Ruth frente EL CORTE INGLES SA, SFERA JOVEN SA, y DOÑA Esther, debo absolver y absuelvo a SFERA JOVEN SA y EL CORTE INGLES SA, de todos los pedimentos de la demanda.

Se absuelve a la codemandada Dña. Esther dada su falta de legitimación pasiva ad causam'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ruth, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la trabajadora, en particular, la petición que, dentro de la misma, se concreta en que se declare su derecho a que la reducción de su jornada por guarda legal de la que disfruta, se desarrolle en turno fijo de mañana y la consiguiente condena de la empresa, al abono de las indemnizaciones que solicita, se alza en suplicación, la representación Letrada de la parte actora, impugnándolo la de la empresa, a través del cauce procesal previsto en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso de suplicación, ha sido impugnado.

En el primer motivo de recurso, la demandante censura que la sentencia adolece de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado el Magistrado de instancia, sobre todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, en el cual, se solicitó:

'1° El derecho de la actora a disfrutar de la concreción horaria solicitada, pasando a desarrollar su prestación de servicios en turno fijo con horario de mañana en su actual centro de trabajo, esto es, de 09:45 a 15:00 horas, y así se determine en la Sentencia.

2° Subsidiariamente y para el caso de que no se estime el primer pedimento, que se declare el derecho de la actora a pasar a desarrollar su Jornada en turno de trabajo de mañanas de 09:45 horas a 15:00 horas en otro área, departamento o división del Grupo El Corte Inglés en el centro comercial en el que viene prestando sus servicios, o en otro centro de trabajo de DIRECCION007., más cercano a su residencia familiar, siendo en todo caso preferentes por cercanía los centros comerciales de 'Islazul' sito en calle Calderilla, 1, 28054 Madrid o 'Parque Sur' sito en Avenida de Gran Bretaña, S/N 28916 - Leganés; y así se determine en la Sentencia.

3° Subsidiariamente y para el caso de que no se estime ninguna de las dos peticiones anteriores, se declare el derecho de la actora a modificar su jornada ordinaria pasando a trabajar en turno de mañanas de lunes a viernes y doblando el fin de semana mañanas y tardes y, la semana siguiente a dicha jornada, descanso. Esto es, dos semanas al mes con horario de mañanas de 09:45 horas a 15:00 horas y dos semanas de descanso.

Que se condene a las codemandadas al pago solidariamente de una indemnización por violación de Derechos Fundamentales y daños morales por importe de diez mil euros (10.000 €).

Que se condene a las codemandadas al pago solidariamente de una indemnización de daños y perjuicios consistente siete mil seiscientos setenta y nueve euros con setenta y cuatro céntimos (7.679,74 €) por las partidas que razonadamente-se expondrán en el acto de juicio por no haber adoptado la empleadora ningún medida tendente a permitir el ejercicio del derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional irrogándose a mi persona los perjuicios que ello conlleva'.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia, queda claro que las pretensiones no acogidas por el Magistrado de instancia lo han sido por silencio equivalente a su desestimación, pues si lo que considera como principal causa por la que rechaza la demanda es que, cualquier adaptación de la jornada de la demandante pasaría necesariamente por efectuarse dentro de su jornada ordinaria y por lo tanto, comprendiendo la prestación de servicios en turno de tarde y si por otro lado, entiende que la empresa ha acreditado cumplidamente las razones de su denegación, sin que, correlativamente, la actora haya acreditado que con su jornada actual, su derecho a la conciliación pudiera verse comprometido, es evidente que rechaza, tanto la pretensión principal, como la articulada de manera subsidiaria en el segundo apartado del suplico.

Por lo que se refiere a la primera de las pretensiones formuladas de manera subsidiaria, es cierto que la sentencia nada razona sobre ella, pero entendemos que esa omisión de pronunciamiento, no acarrea el efecto de nulidad pretendido, porque, al margen de lo que después razonaremos, lo que la demandante instó en el suplico de la demanda (esto es, que el cambio de puesto se llevara a cabo dentro del mismo centro de trabajo o centro diferente, prefiriendo por cercanía los de " 'Islazul' sito en calle Calderilla, 1, 28054 Madrid o 'Parque Sur' sito en Avenida de Gran Bretaña, S/N 28916 Leganés"), no se lo solicitó, con tal especificidad, a la empresa.

La sentencia refiere la comunicación cursada por la demandante a la empresa en el segundo párrafo del hecho sexto de la demanda (obra al folio 29 vuelto) y en ella solo se aludió, pero sin ningún detalle, a un traslado dentro del mismo centro o a cualquier otro dentro del perímetro.

Y por lo tanto, que la sentencia no resuelva concretamente esas peticiones subsidiarias, que (e insistimos en ello), no fueron tampoco objeto de una reclamación expresa a la demandada, no puede suponer la declaración de nulidad de la sentencia, habida cuenta de la suma excepcionalidad con la que tal consecuencia debe aplicarse.

SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia que la sentencia no motiva suficientemente la nula valoración que hace sobre el alcance que, a estos efectos, pudo tener la aportación por la representación Letrada recurrente, del parte de hospitalización del suegro de la demandante en el Hospital Central de la Defensa Gómez Ulla.

Lo cual, tampoco es exacto, porque la sentencia sí refiere su aportación, aunque no la tenga en cuenta (lo cual es lógico, no solo porque se trata de una circunstancia que no está indisolublemente ligada a las posibilidades de conciliación en sí sino que solo permitiría acreditar, en su caso, que el suegro de la demandante ingresó en el citado centro hospitalario el día 17 de febrero y que al día siguiente seguía estándolo).

En cuanto a las argumentaciones que se realizan sobre la certificación del horario del marido de la demandante o sobre la brecha salarial, que no dudamos que existe y así lo acredita el Informe mundial de salarios de la OIT (26-11-18) o sobre que es el padre, quien, en realidad, se ocupa del cuidado de las dos menores, porque en los fines de semana " es quien se ocupa de las hijas... al descansar él y trabajar la actora... que en la semanas en las que la actora trabaja por las tardes su marido sale siempre antes del trabajo.... por lo que es el quien acude a casa de la persona que les eta haciendo el favor de recoger a las hijas de sus centros escolares y ocuparse de ellas hasta que el cónyuge de la actora pasa a recogerlas..."o que la sentencia no haya detallado la alternativas ofrecidas por la demandada (cuando se refiere al documento que las contiene (folio 75) dándolo por reproducido, en el ordinal sexto del relato factico), no tienen relevancia para declarar algo tan excepcional como la nulidad de la sentencia, que de manera implícita, pero suficiente (en parte de las pretensiones contenidas en el suplico) y de manera detallada en el resto, aborda el examen de las cuestiones litigiosas.

TERCERO.- En sede de revisión fáctica, se insta:

1.- La de los dos últimos párrafos del ordinal octavo del relato, para que se redacten del modo siguiente:

" Eugenia se encuentra matriculada en el CEIP DIRECCION004 para el curso 2018/19 en tercero de Ed. Infantil (5 años). El horario del centro para el curso académico 2018/19 será en los meses de septiembre y junio de 9:00 horas a 15:00 y en los meses de octubre a mayo de 9:00 a 16:00".

Argumenta, para sustentar el motivo, que, como la hija de la actora es usuaria del servicio de comedor, la salida se produce entre septiembre y junio a las 15.00 horas y en los meses de octubre a mayo, a las 16.00 horas.

Se admite parcialmente pero con la redacción que, a continuación, expresaremos, porque reproduce de manera más literosuficiente el documento que obra al folio 35 de los autos y sin corregir la versión judicial, que reproduce, además, de manera íntegra, el contenido del documento que obra al folio 73.

De este modo, al ordinal octavo del relato fáctico, admitimos incluir un párrafo con el siguiente tenor literal:

" Eugenia es usuaria del servicio de comedor desde el 1-10-18 hasta la fecha de emisión del certificado que obra al folio 35 de los autos y que se da por reproducido. El horario de ese servicio es de 13.00 h. a 15.00 h".

2.- La supresión del hecho probado cuarto porque, según aduce, no es cierto que la solicitud le fuera concedida porque la empresa fijó la concreción horaria de forma unilateral y sin oportunidad de réplica a la demandante.

No se acoge, dada su irrelevancia y su particular forma de interpretación de la contestación de la empresa a la que alude el hecho probado.

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso, se denuncia la infracción del apartado sexto del Convenio Colectivo de aplicación, insistiendo en que la empresa pudo haber habilitado un traslado de área, departamento o división o incluso el cambio de centro de trabajo y solo en el caso de no ser posible, debió expresar la causa organizativa o productiva que impedía dicho cambio, debiendo haber ofrecido a la demandante, entonces, otras alternativas.

La acción que se ejercita en estos autos, pretende la concreción horaria en un marco distinto a su jornada ordinaria, articulándose a través del artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores que, a la fecha de la solicitud, disponía lo siguiente:

"La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

La interpretación que debe darse a este precepto y sobre todo, a esa precisión que incluye su apartado primero en el sentido de que "... la concreción horaria y la determinación... de la reducción de jornada... corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada...",debe hacerse conforme a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-16, Rec. nº 198/15, en la que se dice que en esta materia, el Convenio Colectivo (el que entonces se analizó pero también cualquier otro que aborde esta materia) tenía su propia y completa regulación, sin remisión alguna al texto vigente del ET -que ya estaba en vigor cuando se negoció- y por lo tanto, era el Convenio Colectivo el que debía aplicarse para determinar el alcance de la concreción de la jornada. O lo que es lo mismo: cuando el Convenio Colectivo establezca una regulación 'propia y completa' de la concreción de la reducción de la jornada, a la misma deberá estarse.

Pues bien. Esto es lo que sucede en este caso y la adecuación por la empresa al mandato que deriva de la norma convencional es la razón por la que debe desestimarse el recurso (y no, como se va a ver, porque compartamos la fundamentación de instancia ni rechacemos por completo, la que se esgrime en el recurso).

El Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes 2017-2020, establece en su apartado sexto, lo siguiente:"Guarda legal; De conformidad con lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del (...) Estatuto de los Trabajadores y de la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar (...) para facilitar la determinación de la concreción horaria prevista en el apartado 7º del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , deberá tenerse en cuenta los siguientes parámetros:

1. El trabajador/a, salvo casos de fuerza mayor, habrá de solicitar la modificación horaria al menos con quince días de antelación al momento en que debiera iniciarse, indicando también el momento de su finalización si estuviese previsto.

2. En los supuestos en los que el trabajador/a solicite la concreción horaria en el marco de su régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno y/o sistema de rotación, la Empresa concederá el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa conforme lo previsto en el apartado 4, que habrá de notificarse al solicitante y al Comité de Empresa.

3. En aquellas otras situaciones en las que un trabajador/a solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos solicitados, analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo.

De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa.

En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, el trabajador/a, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función (...)".

Como se ve, se trata de un Convenio Colectivo que, sin remitirse en ningún momento al artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, salvo para expresar al inicio del capítulo sexto, que las reglas que contempla lo son para facilitar la concreción horaria, no solo contempla los casos en los que el cambio se solicita en el marco del régimen de trabajo ordinario, sin variación de turno ni del sistema de rotación, en cuyo caso y como es lógico, prevé que la empresa lo conceda en el horario solicitado, salvo imposibilidad organizativa, sino que contempla, precisamente, el caso ante el que nos encontramos, al prever de manera expresa que en aquellas "otras situaciones" en las que se "solicite la concreción horaria en un marco distinto a su turno ordinario y jornada ordinaria, la empresa, con el fin de hacer posible la conciliación de la vida familiar y laboral"la empresa " analizará la posibilidad de concederlo tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo".

Añadiendo que " De no ser posible en este caso la concesión en los términos solicitados, se expresará la causa organizativa o productiva que no lo permite y se ofrecerán las alternativas que resulten viables en la empresa. En los supuestos de cambio de área/departamento/división, o centro de trabajo, el trabajador/a, mientras dure la situación de guarda legal se adaptará a las condiciones de trabajo del nuevo puesto o función (...)".

De este modo y como se ve, la concesión o denegación de la petición de la demandante, no requiere, desde nuestro punto de vista, ni un examen minucioso, como el que se aborda en la sentencia, acerca de si está o no acreditada la necesidad de conciliar, ni una justificación de la medida en la que el otro progenitor distinto de la solicitante, no puede hacerse cargo de la menores como consecuencia del horario de su empresa (como se sostiene en el recurso), ni tampoco, en pura lógica, qué impedimentos pueden concurrir en otros familiares de la actora o su marido para hacerse cargo del cuidado de las niñas.

El Convenio Colectivo fija, de conformidad con el artículo 37.7 del ET, los criterios que deben seguirse para la concreción horaria de la reducción de jornada y que, según la doctrina del Tribunal Supremo representada en la sentencia antes citada, resulta preferentes.

El siguiente paso radica en analizar si la empresa, en sus contestaciones a la demandante, ha analizado la posibilidad de conceder la solicitud "...tanto en su propio puesto, como habilitando un cambio de área/departamento/división, e incluso, si ello lo hiciese posible, el cambio de centro de trabajo...".

Pues bien. En la comunicación remitida por la empresa a la actora en fecha 2-7-18, la empresa realizó las siguientes manifestaciones (5º HDP):

a) Que era requisito imprescindible que la petición se articulara dentro de la jornada ordinaria diaria desarrollada, de conformidad con lo establecido en el apartado 7º del artículo 37 del ET. Lo que, como se ha visto, no es así porque el ET remite a la posibilidad de que el Convenio Colectivo otra cosa se disponga y el Convenio Colectivo de aplicación, lo prevé y establece las reglas a las que antes hemos aludido.

b) Que en el turno de tarde " se produce un significativo incremento de la actividad comercial de este centro comercial, de manera generalizada, sucediendo lo mismo en los centros cercanos al suyo". En la sentencia, se declara probado, a través de las coberturas de los centros de DIRECCION005, Parquesur e Islazul, que la mayor parte de la actividad comercial se produce en el turno de tarde y en especial, durante el fin de semana y festivos en el horario comercial.

En la comunicación de fecha 26-7-18, reiterada por comunicación de 29-11-18, la empresa reprodujo el contenido de la comunicación de 2-7-18, añadiendo (el primer apartado del hecho sexto del relato da íntegramente por reproducido el documento que obra al folio 75 de los autos) que "con el ánimo de llegar a un acuerdo",proponía las siguientes alternativas:

1.- Turno rotativo semana con horario de mañana de lunes a sábado de 9.45 a 15.00 horas y domingos y festivos de 11,00 a 16,30 horas y de tarde de lunes a viernes de 15,15 a 19,30, los sábados de 17,45 a 22,00 horas y los domingos y festivos de 15,30 a 21,00 horas, manteniendo su jornada anual actual del 74,38%.

Posibilidad que, como se ve, comporta el adelanto de la hora de salida en una hora de lunes a viernes, un retraso de 15 minutos en la salida de los domingos y festivos y respecto los sábados comporta siempre la obligación de trabajar por las tardes.

2.- Jornada partida de lunes a sábado de 12,00 a 15,00 y de 19,00 a 22,00 horas con un día libre rotativo semana y los domingos y festivos rotativos una semana de 10,00 a 15,00 horas y otra semana de 17,00 a 22,00 horas lo que equivale a un incremento de su jornada laboral a un 77,6%.

Opción que, aunque eleva el porcentaje de reducción de jornada, lo cual es inmodificable al ser incondicionado, salvo que la trabajadora lo consienta, comporta despejar algo más las mañanas al comenzar siempre a prestar servicios a las 12, en las semanas de turno de mañana.

3.- Concreción de su jornada con distribución de la misma en determinados días de prestación (días sueltos) en función de sus circunstancias y de los horarios del otro progenitor, en algún centro de la empresa en el que se contemple este tipo de estructura horaria.

Alternativa que, aun cuando sea más flexible, presenta el inconveniente de quedar indefinida y sin concretar.

Y siendo así, el recurso no puede prosperar, porque la empresa ha acreditado el cumplimiento todas las exigencias previstas en el Convenio de aplicación y que hay más carga de trabajo tanto en el turno de tarde, como en festivos y fines de semana, tanto en el centro en el que trabaja la actora, como en los de Parquesur e Islazul y sin que a ello obste, que en el DIRECCION006, cuya plantilla se integra por seis mujeres, sí disfruten de jornada reducida en turno de mañana por guarda legal, dos trabajadoras, desde 2009 y 2011, respectivamente, porque desconocemos cuál era el régimen de trabajo ordinario y siendo así, quizá sucedió que la solicitaron conforme al mismo, por lo que el recurso decae, debiendo dictarse un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Ruth contra la sentencia de 21 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n° 9 de Madrid en autos nº 19/2019 promovidos por la recurrente contra SFERA JOVEN SA y EL CORTE INGLES S.A. y DOÑA Esther, confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0360-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0360-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.