Sentencia Social Nº 4612/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5790/2005 de 02 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 5790 /2005

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DOS DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005790 /2005 interpuesto por Marta contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marta en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA siendo demandado LA CONSELLERIA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTES E VOLUNTARIADO DE LA XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000468 /2005 sentencia con fecha veinte de Septiembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Dª Marta , con D.N.I. nº NUM000 recibió resolución de la Consellería de Familia, Xuventude, Deporte e Voluntariado de fecha 25-4-05 en la que se le reconoce un grado de minusvalía de un 21% siendo el diagnóstico de hemiparesia derecha./ Segundo.- No conforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en fecha 24-5-05, la cual fue desestimada por resolución dictada el 6-7-05./ Tercero.- El demandante padece las siguientes secuelas y lesiones : hemiparesia derecha.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Marta , contra la CONSELLRIA DE FAMILIA, XUENTUDE, DEPORTES Euros VOLUNTARIADO DE LA XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a la Consellería demandada de todas las pretensiones formuladas en la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por Dª Marta contra la conselleria de familia, xuventude e deportes e voluntariado de la Xunta de Galicia a la que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas. Concretamente denuncia infracción de las tablas 4 del capitulo 3 (sistema nerviosos) del decreto 1971/1999 de 23 de diciembre , conforme al cual procede una discapacidad del 40%, puesto que el demandante se encuentra dentro de la 4º categoría de la misma, pues no puede emplear el miembro afectado para las actividades de autoguiado y mas para las actividades diarias. Alegando asimismo infracción de la tabla 3 del capitulo 3 por encontrarse la demandante dentro de la primera categoría, conforme al cual procede una discapacidad del 15% puesto que la demandante puede mantenerse en posición de bipedestación y caminar pero tiene dificultades con las elevaciones, desniveles escaleras, sillas profundas y para caminar distancias largas. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se le declare afecta de un grado de minusvalidez del 55%.

Para una mayor claridad expositiva del tema, objeto de la litis, conviene efectuar algunas consideraciones sobre la minusvalía. Esta es definida en el artículo 7 de la Ley 13/1982 de 7 abril (RCL 19821051 y ApNDL 9798 ) -de Integración del Minusválido- como «aquella persona cuyas posibilidades de integración, educativa, laboral o social se hallan disminuidas como consecuencia de una deficiencia, posiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales». El umbral de estas deficiencias se encuentra en el 33% -similar a la Incapacidad Parcial- según se desprende del artículo 2, a) del Real Decreto 383/1984, de 1 febrero (RCL 1984574 y ApNDL 9801 ) y artículos 2 y 3 y apartados A y B -Anexo I- de la Orden Ministerial 8 marzo 1984 (RCL 1984775, 1436 y ApNDL 9802).

La citada Ley de Integración del Minusválido, inspirándose en el Convenio núm. 159 de la OIT -junio de 1983 (RCL 19902434 )- además de establecer, como medida principal, una pensión, menciona otras protecciones a favor del minusválido -no discriminación, reserva de puestos de trabajo, subvenciones a empresas, ayudas para establecerse como trabajador autónomo, y eliminación de barreras arquitectónicas- (artículo 38 ). Pero en todo caso no determina esta norma las pautas o bases para fijar el límite mínimo del 33%, siendo precisamente el Real Decreto 1368/1985 de 17 junio (RCL 19851982, 2155 y ApNDL 9806 ), quien señala que la disminución de la capacidad de trabajo se apreciará poniéndose ésta en relación con la capacidad normal de trabajo de similar cualificación profesional; consiguientemente, la base métrica para alcanzar aquel 33% reside en la capacidad de trabajo -bien entendido que aunque este Real Decreto regula la relación especial de los minusválidos- refiriéndose no sólo, como entiende la doctrina científica, al trabajo por cuenta ajena sino también la protección de la incapacidad resultante para atender a la subsistencia y/o a su capacidad residual de trabajo en razón a sus posibilidades reales; concepto, en definitiva, inspirado en el propio sistema de la Seguridad Social, en contra del llamado capacidad de ganancia, de contenido más amplio y seguido en otras legislaciones de nuestro entorno comunitario.

Por ello, la declaración de minusvalía atiende a criterios estrictamente objetivos, de tipo funcional, a semejanza con lo que sucede en las calificaciones de los grados invalidantes.

Que la recurrente estima en el recurso que le corresponde un grado de minusvalía, no del 21%, sino del 55% .estimando que se ha incurrido en infracción de lo dispuesto en las tablas 4 del capitulo 3 del decreto 1971/1999de 23 de diciembre así como de la tabla 3 del capitulo 3 .

Que las dolencias que presenta el actor de hemiparesia derecha, han de ser valoradas conforme al baremo de valoración de discapacidades aprobado por real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre, la actora fue valorada por el capitulo 3 de sistema nervioso, según las tablas 3 y 4, en la tabla 3 de "criterios de valoración de discapacidad por alteración de la bipedestación y la marcha" con un 15%, ya que puede levantarse a la posición de bipedestación y de marcha, pero tiene dificultad con las elevaciones, desniveles, escaleras y para caminar distancias largas .En la tabla 4 de "criterios para la evaluación de la discapacidad por alteración de una extremidad superior" con un 7%, ya que puede utilizar el miembro afectado para el auto cuidado, "para las actividades de la vida diaria, y para sujetar, pero tiene dificultades con la destreza de los dedos, y combinado los resultados de las valoraciones según la tabla 3 de valores combinados resulta una valoración global del 21%. Estimando la sala que las dolencias han sido correctamente valoradas y subsumidas en el baremo; por cuanto que la primera incluida en el capitulo 2 tabla 3, "criterios de valoración de discapacidad por alteración de la bipedestación y la marcha" y dado que el paciente puede levantarse a la posición de bipedestación y caminar, pero tiene dificultades en las elevaciones, desniveles, sillas profundas, escaleras y caminar largas distancias, que le correspondería un grado de discapacidad del 1 al 15%, se le otorga el 15% que es el máximo que le pudiera corresponder, se estima ajustado y además respecto de ello ya no discrepa la recurrente en el recurso.

Y respecto de la utilización de las extremidades superiores, la recurrente estima que debe subsumirse en la tabla 4 "criterios para la evaluación de las discapacidad por alteración de la extremidad superior, en el tercero que se refiere al paciente que no puede utilizar el miembro afectado para las actividades de la vida diaria (AVD) y tiene dificultades con algunas de las de auto cuidado, que tendría entre un 21 y un 39 % de discapacidad y el recurrente solicita un 40% de discapacidad; en vía administrativa se incluye en la tabla 4 "criterios para la evaluación de la discapacidad por alteración de una extremidad superior" en el número primero cuando el paciente puede utilizar el miembro afectado para el auto cuidado, para las actividades diarias y para sujetar, pero tiene dificultad con la destreza de los dedos .,que le corresponde un grado de discapacidad de entre un 1 al 9 y le otorga un 7%. Y dado que en el informe-valoración (no impugnado) se recoge que esta capacitada para ser autónoma en las actividades de la vida diaria y en el autoguiado, por ello (al no instarse tampoco revisión fáctica alguna al respecto) se estima correcta la subsuncion efectuada tanto en vía administrativa, como el juzgador de instancia de la alteración de una extremidad superior en la tabla 3 del capítulo 3 en el numero primero el cual fija un porcentaje de discapacidad del 1 al 9% y al otorgar la Consellería un porcentaje de discapacidad del 7%, ese estima ajustado a derecho; or consiguiente, al no haberse acreditado que la intensidad de las lesiones padecidas por la actora le impidan las AVD y el autoguiado no pueden incluirse en el numero tercero de la tabla 4 del capitulo 3 y siendo esta en el recurso la única discrepancia existente debe desestimarse el motivo y asimismo el recurso formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Lugo que debe confirmarse en su integridad.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Marta , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Lugo, de fecha veinte de septiembre de dos mil cinco , dictada en autos núm. 468-05 seguidos a instancia de Dª Marta , contra CONSELLERIA DE FAMILIA, XUVENUTDE, DEPORTES E VOLUNTARIADO DE LA XUNTA DE GALICIA, sobre minusvalía, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.