Sentencia Social Nº 4614/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2097/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 8 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4614/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 23 de Octubre de 2.007 dictada en el procedimiento nº 357/2007 y siendo recurridos Hortensia , CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Mayo de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar íntegrament la demanda interposada per Hortensia contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, declarar el dret de l'actora a la jubilació anticipada en un percentatge del 85% d'una base reguladora de 2.109,15 euros al mes, amb data d'efectes de 1.3.07, i condemno al INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL al seu abonament, des de l'indicada data d'efectes, amb absolució de la codemandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- l'actora, nascuda el 25.2.47, treballa per compte de l'empresa codemandada amb la categoria professional de "grup 1, nivell VI", amb una antiguitat de 15.5.70. El nivell retributiu VI es correspon amb l'antiga categoria professional de "oficial superior". No ha desenvolupat mai funcions de directora d'agència, ni d'interventora o apoderada, sinó les funcions administratives, de tramitació i comercials pròpies de tot empleat d'una agència d'estalvi sense funcions directives (foli 210 i declaració de l'actora).

2.- Amb efectes de 1.3.07 l'empresa i l'actora subscrigueren un contracte a temps parcial , de caràcter indefinit, per jubilació parcial, per una jornada del 15% de l'establerta convencionalment, per tal de seguir desenvolupant les funcions pròpies de la seva categoria a l'agència núm. 454 del carrer Còrsega de Barcelona, a la que havia treballat a jornada complerta els darrers anys (folis 92 i 210, i declaració de l'actora).

3.- Amb la mateixa data d'efectes i per la mateixa durada, l'empresa demandada també subscrigué contracte indefinit amb la treballadora Bibiana , amb la categoria professional de "Grup 1, nivell XIII". Aquesta comunicació de conversió te un annex, titulat, "contracte de relleu", en raó del qual ambdues parts s'acullen a aquesta modalitat contractual per tal de substituir parcialment a l'actora (foli 95).

4.- La base de cotització de l'actora del mes anterior a la subcripció del contracte fou de 2.996,10 euros, mentre que la de Bibiana , un cop contractada, fou de 1.214,54 euros (foli 96).

5.- Demanada per l'actora la prestació de jubilació parcial, fou denegada per resolució de 12.3.07, "por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del ET , ya que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar".

6.-Interposada reclamació prèvia, ha estat desestimada per resolució de 18.4.07, a la que s'especifica que " Hortensia ocupa un puesto dentro del grupo 1con nivel retrtibutivo 5 y es oficial administrativo, mientras que la de la relevista Bibiana ocupa un puesto dentro del grupo profesional 1 con nivel retributivo 7 y es auxiliar administrativa, por lo que se entiende que no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar".

7.- Tal com preveu la disposició adicional 1ª del Conveni Col.lectiu de les Caixes d'Estalvi, tots els empleats de l'entitat demandada adscrits a l'àrea financera estan integrats en un únic grup professional, el núm. 1, dins del qual hi han 13 nivells retributius, que es corresponen amb les antigues categories professionals. Així, els nivells del I al V es corresponen amb els antics "caps", del VI al X als antics "oficials", i del XI al XII els antics "auxiliars". Concretament, el nivell retributiu VI de l'actora es correspon amb l'antiga categoria professional de "oficial superior".

8.- El "Acuerdo sobre transposición del convenio colectivo", signat per Caixa Catalunya i les seves representacions sindicals en data 8.7.05, que no afecta a l'esmentada equiparació de categories professional (folis 165 a 182), que es dona aquí per íntegrament reproduït.

9.- La base reguladora de la prestació de jubilació anticipada és de 2.109,15 euros, el percentatge el de prestació que correspondria, el 85%, i la data d'efectes, 1.3.07.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, dando traslado a todas las partes, impugnando los demandados Caixa D'Estalvis de Catalunya y Hortensia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS contra la sentencia que en materia de Seguridad Social ha estimado la demanda de la trabajadora sobre jubilación parcial, que había sido denegada en vía administrativa porque el trabajo del relevista y del trabajador jubilado a tiempo parcial a juicio de la Gestora no eran similares. Conforme resulta acreditado el trabajador jubilado parcialmente pertenece al grupo I nivel VI, conforme al Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro, con base de cotización de 2996,10 euros, y el relevista al grupo I nivel XIII, con base de cotización de 1214,54 euros.

Conforme a los hechos declarados probados la trabajadora no ha realizado nunca funciones de directora de agencia, interventora o apoderada, sino que ha realizado siempre "funciones administrativas, de tramitación y comerciales propias de todo empleado de una agencia de ahorros sin funciones directivas". En base a tales hechos, y teniendo en cuenta los antecedentes de la clasificación profesional del XII Convenio Colectivo basada sobre categorías profesionales y no sobre niveles retributivos, la sentencia recurrida entiende que las funciones desempeñadas por ambos trabajadores son de carácter administrativo en oficina, aunque haya diferencia de sueldo derivada de la antigüedad de la que se jubila frente a la nueva contratada, por lo que al tratarse de funciones similares ha estimado la demanda.

Adicionalmente, la sentencia ha reconocido un porcentaje del 85% sobre la base reguladora por el 85% de reducción de jornada, lo que en vía de recurso es discutido por el INSS después de haberse desestimado un auto de aclaración, en el sentido de que el porcentaje ha de ser del 73,10 %, ya que el período de cotización asciende a 28 años.

SEGUNDO.- Recurre el primer lugar el INSS denunciando al amparo del art. 191 c) LPL la violación de los arts 166.2 LGSS , el art. 10 del RD 1131/2002 y el art. 12.6 c) ET. Conforme a la STSJ Cataluña de 4/10/2007 , ha de recordarse la doctrina de esta Sala, resumida en la sentencia de 21/9/2004 , según la que "como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». Y en la actualidad asimismo mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su STS 22/9/2006 , ratificando la sentencia de esta Sala de 18/11/1999 que "que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

Pero es que además, conforme a los hechos probados, en el presente caso existe la similitud de funciones exigida por el art. 12.7 d). Dicho artículo dispone que "el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente". En el presente caso, a pesar de la diferencia de salario derivada de que en un caso el trabajador se encuentra al final de su vida laboral y otro al principio de la misma, las funciones son similares, porque en ambos casos son funciones administrativas en oficina, sin funciones directivas de ningún tipo, aun a nivel de la oficina misma. Se trata, como argumenta la sentencia recurrida comparando la clasificación profesional actual del Convenio vigente con la del XII Convenio Colectivo, de la diferencia existente entre un auxiliar C o de entrada con un oficial primero o superior, cuyas diferencias en funciones derivan de la evidente mayor experiencia del segundo, que por su propia naturaleza ha de suponerse siempre en quien está a punto de jubilarse después de haber trabajado toda su vida profesional realizando determinadas funciones, frente al trabajador de nuevo acceso. Por ello ha de entenderse que no existe similitud de funciones que impida el acceso a la jubilación parcial.

TERCERO.- En cuanto al porcentaje de la pensión el INSS recurrente entiende infringido el art. 12 del RD 1131/2002 en el sentido de que la pensión de jubilación parcial se acreditará conforme a los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante, calculada conforme a las normas del Régimen General.

Es relevante constatar al respecto que ni la reclamación previa ni la demanda contienen solicitud de ningún porcentaje concreto, ya que se limitan a insistir en que las funciones de los trabajadores relevista y relevado sin sustancialmente iguales. El suplico de la demanda solicita el reconocimiento de la prestación "cuyo disfrute se solicita en un 85% de la jornada", sin que solicite en momento alguno -ni siquiera se alegue- un 85% de la base reguladora por entender que ostenta 35 años de cotización y que por tanto le correspondería un 100% sin reducción de jornada, de manera que con el 85% de reducción le correspondiera un 85% de la base. Quizás por este motivo el INSS en el acto de juicio tampoco se opuso por el porcentaje, en la medida en que tampoco en el acto de juicio se efectuó aclaración alguna. Y el Juzgado desestimó el recurso de aclaración que interpuso el INSS negando la posibilidad de complementar la sentencia resolviendo sobre el porcentaje, por entender que no se produjo la necesaria controversia al respecto. No obstante, condenó al abono del 85% de la base reguladora.

Ha de entenderse que se produjo un manifiesto error por ambas partes, y que no existe una voluntad de excluir del pleito el porcentaje de la base; la resolución inicial del INSS centró el debate sobre la concurrencia del requisito de que el trabajo de relevado y relevista debía de ser similar, y sobre ello se centraron ambos partes, tanto en vía administrativa como judicial, con olvido de la consecuencia necesaria sobre el porcentaje aplicable a la base reguladora, y quizás con confusión entre la misma y el porcentaje de reducción de jornada. La demanda tampoco pretendía ser mero declarativa, y la falta de advertencia del defecto en la demanda o de aclaración en el acto de juicio ha llevado a la situación actual en que la Sala, por el principio de efectividad de la tutela judicial se ve en la necesidad de complementar ahora la sentencia sobre un aspecto relegado en la instancia, pero de necesaria apreciación y tasada en la ley. Como indica por todas la STC 19/93 de 18/1 "la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha favorecido una interpretación espiritualista de los presupuestos procesales más allá de la letra de las normas, trascendiendo su texto para buscar la función de garantía que cumplen, sin hacerlas incurrir en un formalismo que no es sino la perversión de la forma", doctrina que a juicio de la Sala es aplicable por analogía a un caso como el presente en que se trata de interpretar el sentido del suplico de la demanda, en tanto acto que da inicio al proceso y delimita su contenido, de modo que una interpretación formalista de aquél ciertamente incide en la no obtención de una tutela judicial efectiva.

Como resulta de los documentos aportados la cotización acreditada de la trabajadora es de 10.149 días, equivalente a 27,80 años, que con el redondeo ascienden a 28 años. Por ello el porcentaje sobre el 100% es de 86% y con un 85% de reducción de jornada es de 73,10%, razones por la que ha de estimarse el motivo y con él parcialmente la sentencia en el sentido de condenar al abono del 73,10% de la base reguladora reconocida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Y que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 357/2007 promovido por Hortensia contra el indicado recurrente, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA debemos de reconocer el derecho de la actora a la jubilación anticipada en un porcentaje del 73,10% de la base reguladora de 2.109 euros mensuales, con efectos del 1/3/2007.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.